EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Fonte: site do STF

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral em um Recurso Extraordinário (RE 595326) que trata da competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias decorrentes de sentenças anteriores a 1998.

O recurso foi interposto no STF pela União, que contesta o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de que a Justiça do Trabalho seria incompetente para executar contribuições previdenciárias decorrentes de sentenças proferidas em data anterior à vigência da Emenda Constitucional 20/98.

Para a União, as contribuições sociais têm natureza jurídica de tributo. Dessa forma, são devidas a partir da ocorrência do fato gerador que, no caso, teria surgido com a efetiva prestação do serviço. “A competência da Justiça do Trabalho dar-se-á sempre quando houver sentença na qual reconhecida a ocorrência de fato gerador das aludidas contribuições, sendo irrelevante a existência ou não de condenação expressa em verbas salariais na seara laboral”, diz a recorrente.

O artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal, afirma a União, apresenta caráter processual e, nesse sentido, tem aplicação imediata, “afastando-se qualquer interpretação restritiva, tal como a efetuada pelo Tribunal Superior do Trabalho”.

Manifestação

Em sua manifestação, o relator da matéria, ministro Marco Aurélio, revelou que o cerne da controvérsia é o alcance da Emenda Constitucional 20/98, “que introduziu, mediante o artigo 1º, a competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, incisos I, alínea a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”. Para o ministro, é necessário definir a aplicação no tempo da citada Emenda Constitucional, para saber se ela apanha decisões prolatadas pela Justiça do Trabalho em data anterior à respectiva promulgação, e se tem, ou não, a Justiça do Trabalho competência para executar contribuições sociais presentes títulos executivos judiciais por si formalizados em data anterior à promulgação da mencionada Emenda.

Conforme salientado pela União, explicou o ministro ao reconhecer a existência de repercussão geral, “a controvérsia é passível de repetir-se em inúmeros processos em andamento. Incumbe ao Supremo a última palavra sobre o tema, porque este possui envergadura maior constitucional”.

Repercussão

A repercussão geral é um filtro que permite que o Supremo julgue apenas recursos cujos temas possuam relevância social, econômica, política ou jurídica para toda a sociedade brasileira. Assim, quando houver multiplicidade de recursos com o mesmo tema, os tribunais de justiça e os regionais federais deverão aguardar a decisão do STF sobre a matéria, para então aplicar o entendimento da Corte Suprema aos recursos extraordinários sob sua jurisdição, evitando a remessa de milhares de processos ao STF.

DESAPOSENTAÇÃO: REPERCUSSÃO GERAL

Fonte: site do STF

Desaposentação é tema de repercussão geral

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral na questão constitucional suscitada em recurso em que se discute a validade jurídica do instituto da desaposentação, por meio do qual seria permitida a conversão da aposentadoria proporcional em aposentadoria integral, pela renúncia ao primeiro benefício e o recálculo das contribuições recolhidas após a primeira jubilação. A matéria é discutida no Recurso Extraordinário (RE) 661256, de relatoria do ministro Ayres Britto.

Segundo o ministro Ayres Britto, a controvérsia constitucional está submetida ao crivo da Suprema Corte também no RE 381367, cujo julgamento foi suspenso em setembro do ano passado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli. No referido recurso, discute-se a constitucionalidade da Lei 9.528/97, a qual estabeleceu que “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.

“Considerando que o citado RE 381367 foi interposto anteriormente ao advento do instituto da repercussão geral, tenho como oportuna a submissão do presente caso ao Plenário Virtual, a fim de que o entendimento a ser fixado pelo STF possa nortear as decisões dos tribunais do país nos numerosos casos que envolvem a controvérsia”, destacou o ministro Ayres Britto ao defender a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256.

Para o ministro, “salta aos olhos que as questões constitucionais discutidas no caso se encaixam positivamente no âmbito de incidência da repercussão geral”, visto que são relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e ultrapassam os interesses subjetivos das partes envolvidas. Há no Brasil 500 mil aposentados que voltaram a trabalhar e contribuem para a Previdência, segundo dados apresentados pela procuradora do INSS na sessão que deu início ao julgamento do RE 381367, no ano passado.

RE 661256

No recurso que teve reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional debatida, o INSS questiona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reconheceu a um segurado aposentado o direito de renunciar à sua aposentadoria com o objetivo de obter benefício mais vantajoso, sem que para isso tivesse que devolver os valores já recebidos. O autor da ação inicial, que reclama na Justiça o recálculo do benefício, aposentou-se em 1992, após mais de 27 anos de contribuição, mas continuou trabalhando e conta atualmente com mais de 35 anos de atividade remunerada com recolhimento à Previdência.

Ao tentar judicialmente a conversão de seu benefício em aposentadoria integral, o aposentado teve seu pedido negado na primeira instância, decisão esta reformada em segundo grau e no STJ. Para o INSS, o reconhecimento do recálculo do benefício, sem a devolução dos valores recebidos, fere o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro previsto na Constituição (artigo 195, caput e parágrafo 5º, e 201, caput), além de contrariar o caput e o inciso 36 do artigo 5º, segundo o qual a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito.

RE 381367

No outro recurso (RE 381367), de relatoria do ministro Marco Aurélio e que trata de matéria constitucional idêntica, aposentadas do Rio Grande do Sul que retornaram à atividade buscam o direito ao recálculo dos benefícios que lhe são pagos pelo INSS, uma vez que voltaram a contribuir para a Previdência Social normalmente, mas a lei só lhes garante o acesso ao salário-família e à reabilitação profissional. As autoras alegam que a referida norma prevista na Lei 9.528/97 fere o disposto no artigo 201, parágrafo 11, da Constituição Federal, segundo o qual “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

O caso começou a ser analisado pelo Plenário do STF em setembro do ano passado, quando o relator votou pelo reconhecimento do direito. Para o ministro Marco Aurélio, da mesma forma que o trabalhador aposentado que retorna à atividade tem o ônus de contribuir, a Previdência Social tem o dever de, em contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as novas contribuições feitas. O julgamento, no entanto, foi suspenso por pedido de vista

NOVA TABELA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO

O fator previdenciário, criado pela Lei 9.876/99, é um instrumento para desestimular aposentadorias precoces, aplicado no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição e  por idade, sendo que, na última, aepnas se aumentar o valor do benefício, o que é raro. Logo, na prática, o fator é aplicado apenas à aposentadoria por tempo de contribuição, que exige 35 anos de contribuição, para o homem, e 30, para a mulher.

No cálculo do fator previdenciário, são consideradas 3 variáveis: idade, tempo de contribuição e expectativa de sobrevida. O último elemento indica uma projeção do tempo que o segurado receberá o benefício, pois apura-se quanto o segurado viverá após se aposentar (sobrevida).

Chega-se a essa informação por meio da tábua de mortalidade elaborada pelo IBGE e divulgada todos os meses de novembro. Assim, todos os anos, em 01 de dezembro, passa-se a aplicar a nova expectativa de sobrevida.

Como a expectativa de sobrevida vem crescendo anualmente, isso quer significar que, toda vez que a tábua de mortalidade é divulgada, reduz-se o valor que os segurados obterão com as aposentadorias por tempo de contribuição a serem concedidas.

Apenas para que se verifique o impacto da medida, veja o que foi divulgado no site do INSS: " na nova tábua, considerando-se a mesma idade e tempo de contribuição, um segurado com 55 anos de idade e 35 anos de contribuição que requerer a aposentadoria a partir de hoje, terá que contribuir por mais 65 dias para manter o mesmo valor de benefício se tivesse feito o requerimento ontem [30/11/2011]. Um segurado com 60 anos de idade e 35 de contribuição deverá contribuir por mais 41 dias para manter o valor."

Dica do blog: se pretende se aposentar no próximo ano, não deixe para requerer seu benefício em dezembro. Esperar um dia a mais pode significar uma expressiva redução dos proventos. Formule o requerimento até novembro, com a finalidade de aproveitar a tábua de mortalidade mais antiga.

Veja a tabela do fator previdenciário 2012.

Veja a notícia publicada no site do INSS. 

PALESTRA GRATUITA: DESAPOSENTAÇÃO

O Instituto Latino-Americano de Direito Social (IDS América Latina) e a OAB - São Gonçalo promoverão, no dia 07/12/2011, às 18h, palestra gratuita com o tema DESAPOSENTAÇÃO, a ser ministrada pelo Prof. Fábio Souza.

O evento, coordenado por Edson Siqueira de Souza, Ignez Lemos e Maria Inês Oliveira, ocorrerá no auditório da OAB/SG, na Travessa Euzelina, nº 100, Zé Garoto, São Gonçalo.

Informações pelo e-mail: atendimento@idsamericalatina.com.br

Vale a pena conferir.

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO DE JEF

Quem é competente para julgar mandado de segurança, como substitutivo recursal, contra ato de Juiz de um Juizado Especial Federal?

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraodinário nº 586.789 (repercussão geral), afirmou que a competência é da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais.

No caso, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, tratava-se de recurso interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em face de acórdão da TRF 4ª Região que já havia adotado semelhante entendimento, a favor da competência da Turma Recursal.

O INSS alegou ofensa aos artigos 98, inciso I, 108, inciso I, “c”, e 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal, sustentando competir às turmas recursais apenas o exame de recursos, jamais de ações, em virtude da determinação constitucional inserta no artigo 98, inciso I.

Apesar do parecer do Procurador-Geral da República, em sentido contrário, o Tribunal, por unanimidade, em 16/11/2011, negou provimento ao recurso extraordinário, para reconhecer a competência das Turmas Recursais.

APOSENTADORIA ESPECIAL DO DEFICIENTE

Em 20 de outubro de 2011, o Pleno do Supremo Tribunal Federal confirmou decisão do Ministro Celso de Mello, que havia garantido aposentadoria especial a um servidor público deficiente (MI 1967), aplicando os critérios da Lei 8.213/91.

Em maio (2011), por meio de decisão monocrática, o Ministro Celso de Mello já havia reconhecido a mora do legislador e o direito do impetrante obter o benefício, baseado no § 4º, do art. 40, da Constituição da República. Aplicando a nova orientação da Corte, o relator concedeu eficácia mandamental ao remédio constitucional e, assim como nos casos de insalubridade e periculosidade, determinou que o Administrador Público apreciasse o pedido de aposentadoria especial do deficiente à luz da Lei 8.213/91.

Com a confirmação do entendimento pelo plenário, viabiliza-se a concretização do direito dos deficientes, incorporado ao texto constitucional pela Emenda nº 47/05, apesar da inexistência de eficácia erga omnes.

Trata-se de decisão histórica, capaz de revolucionar o tratamento dado ao mencionado benefício. Isso porque a aposentadoria especial foi criada, no Regime Geral de Previdência Social, em 1960 (Lei 3.807/60), direcionada às atividades insalubres, perigoras e penosas. A Constituição de 1988 garantiu o benefício também aos servidores públicos, que, por falta de disciplina legal, apenas conseguem exercê-lo pela via da injunção.

A Emenda 47/05 modifica a lógica existente desde de 1960, permitindo que segurados deficientes, tanto do Regime Geral (art. 201, § 1º, CRFB), quanto dos Regimes Próprios (art. 40, § 4º, CRFB), obtenham aposentadoria especial, independentemente da atividade desenvolvida. Assim, foca-se a condição pessoal do segurado (deficiência), sem importar em que ofício estão trabalhando.

A decisão do STF, portanto, marca a inédita oportunidade de garantir-se o benefício a todos os segurados deficientes, ainda que do Regime Geral de Previdência Social. Uma nova possibilidade de tutela previdenciária, que desafia novos questionamentos: quem é deficiente? Quanto tempo deve trabalhar?

Quem é deficiente?

Considerando que o bloco de constitucionalidade brasileiro, a partir do Decreto 6.949/2009 -  que promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, na forma do art. 5º, § 3º, da CRFB - tem um conceito de deficiente, parece ser necessário aplicá-lo na análise do direito à aposentadoria especial:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

Quanto tempo um deficiente precisa trabalhar para se aposentar?

A Lei 8.213/91 afirma que a aposentadoria especial será concedida aos 15, 20 ou 25 anos de atividade que prejudique a saúde ou a integridade física. Seguindo a regra geral dos casos de insalubridade, os deficientes devem ser aposentados, em regra, aos 25 anos de contribuição, sem prejuízo de, em casos excepecionais, quando a deficiência for extremamente servera, antecipar-se o benefício para os 20 ou 15 anos de contribuição.

As questões, porém, continuam em aberto. Como ressalvou o próprio Ministro Celso de Mello, citando a Ministra Ellen Gracie, “a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer do que previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos”. E complementamos: sem prejuízo do controle jurisdicional - pela via difusa - desse atuar administrativo.

TENDÊNCIAS DA NOVA REFORMA DA PREVIDÊNCIA

A OAB/RJ, com apoio do IDS AMÉRICA LATINA (Instituto Latino-Americano de Direito Social) promoverá evento gratuito, no dia 09/11/11, das 9h30 às 13h, com o tema TENDÊNCIAS DA NOVA REFORMA DA PREVIDÊNCIA: aposentadoria e pensão por morte.

O Prof. Fábio Souza falará sobre "o redutor de idade na pensão por morte". O seminário também contará com a participação de Clemilce Carvalho (o déficit da previdência e a reforma previdenciária), Fábio Zambitte (aposentadoria e fator previdenciário) e Tarsis Nametala (aposentadoria e reforma).

Coodernam o evento o Dr. Leonardo Branco, a Drª Suzani Ferraro e a Drª Ignês Lemos, que também serão debatedores.

O seminário ocorrerá no Plenário Evandro Lins e Silva, localizado na Av. Marechal Câmara, 150, 4º andar, Castelo, Rio de Janeiro. Mais informações pelo telefone 21 2730-6525.

COMENTÁRIOS ÀS QUESTÕES DO CONCURSO DO TRF-1

Comentários sobre algumas questões de direito previdenciário do concurso para Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 1ª Região

OBS.: ESTE POST AINDA ESTÁ INCOMPLETO. MAS, TENDO EM VISTA A PROXIMIDADE DA PROVA DO TRF-2, O BLOG DO PROF. FÁBIO SOUZA OPTOU POR DISPONIBILIZÁ-LO ASSIM MESMO, COMPROMETENDO-SE A MELHORÁ-LO NOS PRÓXIMOS DIAS

Questão 11

O cálculo da verba de honorários advocatícios nas ações previdenciárias incide apenas sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença que julgar total ou parcialmente procedente pedido, excluindo-se, assim, as vincendas. OPÇÃO CORRETA

Súmula STJ nº 111

Compete à justiça federal [estadual] da capital do estado processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho envolvendo segurado residente em município que não seja sede de vara federal.

Art. 109, I, CRFB – parte final

O cômputo do prazo prescricional de um ano para o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento de indenização securitária em favor do segurado, tem início a partir do requerimento em que se tenha pleiteado administrativamente a aposentadoria por invalidez.

O MP não tem legitimidade para propor ação civil pública que veicule pretensões relativas a benefícios previdenciários.

STJ AgRg no REsp 1213329 / RS

Compete à justiça federal [estadual] julgar ação de complementação de aposentadoria em que se objetive a complementação de benefício previdenciário, caso o pedido e a causa de pedir decorram de pacto firmado com instituição de previdência privada.

Questão 12

Para concessão de auxílio-acidente fundamentado na redução da capacidade laboral pela perda de audição, não é necessário que a sequela decorra da atividade exercida nem que acarrete redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido.

Art. 86, § 4º, da Lei 8.213/91

Para fins de recebimento de pensão por morte, o menor sob guarda equipara-se ao filho do segurado falecido, sendo considerado seu dependente, sem que haja necessidade de comprovação da dependência econômica.

Art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91

O entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos pretensos companheiros, embaraça a constituição da união estável não se aplica para fins previdenciários de percepção de pensão por morte.

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.

(RE 590779, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-05 PP-01058 RTJ VOL-00210-02 PP-00934 RB v. 21, n. 546, 2009, p. 21-23 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 292-301 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 33-38)

A perda da qualidade de segurado impede a concessão do benefício de pensão por morte, ainda que o de cujus, antes de seu falecimento, tenha preenchido os requisitos para a obtenção de qualquer aposentadoria.

Súmula STJ nº 416

Na ausência de requerimento administrativo e prévia concessão do auxílio-doença, o termo inicial do auxílio-acidente pleiteado judicialmente deve ser fixado na citação.  OPÇÃO CORRETA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO A QUO. CITAÇÃO. ART. 219, CPC. LAUDO PERICIAL.

INSTRUMENTO QUE NORTEIA A ATUAÇÃO JUDICIAL DIANTE DE FATOS PREEXISTENTES.

  1. Na ausência de prévia postulação administrativa, a citação deve fixar o início dos benefícios acidentários, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil.

  2. Os aspectos de ordem processual (como a prevenção, litispendência, litigiosidade da coisa), ou material (como a constituição da mora ou a interrupção da prescrição), não interferem na preexistência do direito pleiteado.

  3.  Interpretação que observa o caráter degenerativo e prévio da doença, o qual é pré-existente ao próprio ato citatório. Sobretudo porque "a apresentação do laudo pericial marca apenas e tão-somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, não tendo o condão de fixar termo inicial de aquisição de direitos" (REsp n. 543.533/SP).

  4. A manutenção do entendimento firmado no julgado embargado - termo a quo a partir da juntada do laudo em juízo - desprestigia a justiça e estimula o enriquecimento ilícito do Instituto, que, simplesmente por contestar a ação, adia injustificadamente o pagamento de um benefício devido em razão de incapacidade anterior à própria ação judicial.

  5. Embargos conhecidos em parte e acolhidos para dar provimento ao recurso especial da autora e fixar o termo inicial do auxílio-acidente a partir da citação.

(EREsp 735.329/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 06/05/2011)

Questão 13

Tratando-se de aposentadoria de trabalhador rurícola por idade, o tempo de serviço rural fica descaracterizado pelo exercício de atividade urbana, ainda que por curtos períodos e de forma intercalada com a atividade rural, dentro do período de carência.

Art. 39, I, Lei 8.213/91

Para a concessão do benefício de auxílio-doença, exige-se a impossibilidade total do segurado para qualquer atividade laborativa, não sendo suficiente que o trabalhador esteja temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

Art. 59, Lei 8.213/91

Para a concessão de aposentadoria por idade, o tempo em gozo de auxílio-doença sempre pode ser computado para fins de carência, mas o tempo em gozo de aposentadoria por invalidez somente pode ser computado se intercalado com atividade. OPÇÃO CORRETA

Tratando-se de restabelecimento de benefício por incapacidade e sendo a incapacidade decorrente da mesma doença que tenha justificado a concessão do benefício cancelado, não há presunção de continuidade do estado incapacitante, devendo a data de início do benefício ser fixada a partir do requerimento administrativo.

Art. 75, §§ 3º a 5º, Decreto 3.048/99

Para fins de instrução do pedido de averbação de tempo de serviço rural, admite-se a apresentação de documentação pertinente e contemporânea à data dos fatos, desde que em nome do segurado, não se admitindo documentos em nome de terceiros.

Questão 14

Aplica-se à tributação da pessoa jurídica, para as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, calculadas com base na remuneração, o regime de competência, de forma que o tributo incide no momento em que surge a obrigação legal de pagamento, não importando se este vai ocorrer em oportunidade posterior. OPÇÃO CORRETA

CRFB, art. 195, I, a

A CF autoriza a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos dos segurados para custear as despesas com pessoal e administração geral do Instituto Nacional do Seguro Social.

Para fins de cálculo do salário de contribuição do segurado empregado, não se admite fracionamento, razão pela qual, quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do segurado empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será calculado considerando-se o número total de dias do mês.

REPERCUSSÕES DO NOVO CPC NA JUSTIÇA DO TRABALHO

O IDS América Latina promoverá, neste sábado, 29/10/2001, às 9h, palestra gratuita com o tema "Repercussões no Novo CPC na Justiça do Trabalho", a ser proferida pelo Prof. Joaquim Mentor.

As inscrições podem ser feitas pelo telefone 3619-3116, pelo e-mail atendimento@idsamericalatina.com.br ou no local (Rua Maestro Felício Toledo, 519/3º andar, Centro, Niterói).

TNU fixa novo entendimento sobre aplicação da tábua de mortalidade

Fonte: Portal da Justiça Federal

A tábua de mortalidade - tabela utilizada para calcular a expectativa de vida de uma pessoa -, aplicável no cálculo do fator previdenciário a ser considerado na apuração da renda mensal inicial da aposentadoria, é aquela vigente na data do requerimento do benefício, não a que estava em vigor na época em que o segurado reuniu as condições necessárias à sua concessão. Com este entendimento, a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) conheceu e deu provimento a incidente de uniformização interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em julgamento realizado em 11 de outubro, na sede da Seção Judiciária do Ceará, em Fortaleza.

Conforme esse novo entendimento firmado pela TNU, não há direito adquirido a um cálculo que utiliza dados estatísticos não condizentes com a realidade, ou seja, os dados utilizados em tábua de mortalidade já defasada. O artigo 29, § 7º da Lei nº. 8.213/91 assevera que a idade, a expectativa de vida e o tempo de contribuição a serem considerados na apuração do fator previdenciário são aqueles contemporâneos ao pedido de aposentadoria.

O incidente discutiu a possibilidade da utilização dos dados constantes na tábua de mortalidade divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE em 2002 no cálculo do fator previdenciário aplicável aos benefícios concedidos após a divulgação da tabela que a substituiu, em 1º de dezembro de 2003.

Conforme esclarece o relator do voto vencedor, juiz federal Alcides Saldanha, o fator previdenciário, criado pela Lei nº. 9.876/99, insere-se na fórmula de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição e da aposentadoria por idade. “O cálculo do valor do benefício, até então feito pela média das últimas 36 contribuições, foi substituído pela média dos 80% dos maiores salários de contribuição do segurado de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário, cujo cálculo leva em conta o tempo de contribuição, a idade na data da aposentadoria e o prazo médio durante o qual o benefício deverá ser pago, ou seja, a expectativa de sobrevida do segurado”, explica o juiz. Essa expectativa, segundo o relator, é definida a partir da tábua de mortalidade elaborada pelo IBGE.

Ele acrescenta que o cálculo instituído pela Lei nº. 9.876/99 – que deu nova redação ao art. 29 da Lei nº. 8.213/91 – teve o objetivo de preservar o equilíbrio econômico e atuarial do sistema previdenciário. De acordo com o juiz, esse cálculo, que está em constante evolução, foi aperfeiçoado com os dados advindos do censo de 2000.

“A razão pela qual as tábuas de mortalidade anteriores a 1º de dezembro de 2003 – que têm como ano-base 2002 – eram mais benéficas aos segurados é simples: até então, somente eram utilizados os dados referentes aos censos de 1981 e 1990”, revela o magistrado.

O relator pontua que, embora haja relato de casos em que os segurados tenham sido beneficiados com um cálculo que lhes era mais favorável – porque solicitaram sua aposentadoria em data anterior à divulgação da tábua de 2003 – não há razão para estender a aplicação desses critérios ao segurado que requereu o benefício após a

publicação da nova tabela. De acordo com o voto, não houve ofensa a qualquer direito adquirido pela aplicação da tábua de mortalidade divulgada em 1º de dezembro de 2003.

“Frise-se que não se trata da aplicação de norma posterior à época na qual o segurado reuniu as condições necessárias à concessão do benefício previdenciário. Na verdade, cuida-se da utilização de dados atualizados, para fins de elaboração da tábua de mortalidade, que devem refletir a real expectativa de sobrevida na data da aposentação”, esclarece o relator.

O pedido do INSS foi interposto contra acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou procedente o pedido do autor de revisão da renda mensal inicial de seu benefício, mediante a aplicação da tábua de mortalidade de 2002. A decisão considerou o respeito ao direito adquirido do segurado ao cálculo de seus proventos mediante a aplicação da norma em vigor na data em que implementou os requisitos necessários à sua aposentadoria.

Incluído o processo na pauta de julgamento da TNU designada para o dia 6 de setembro deste ano, o relator, juiz federal Ronivon de Aragão, havia proferido voto no sentido de não conhecer do incidente, sob o argumento de que a decisão recorrida estava em consonância com o entendimento da TNU. Até então, o Colegiado estava entendendo que as regras aplicáveis ao cálculo do benefício previdenciário são aquelas vigentes na época em que o segurado reuniu todas as condições necessárias à sua concessão, mas o juiz federal Alcides Saldanha pediu vista do processo. Na sessão de 11 de outubro, ele apresentou voto-vista divergente e a TNU, por maioria, votou com a divergência, inaugurando novo entendimento a respeito da matéria.

Processo nº 2005.82.00.505195-9

PALESTRA GRATUITA: PENSÃO POR MORTE

O Instituto Latino-Americano de Direito Social (IDS América Latina) promoverá, na quarta-feira (26/10/2011), das 09h:30 às 11h, palestra gratuita com o tema "Pensão por Morte", a ser ministrada pelo Prof. Fábio Souza (juiz federal). Na ocasião serão abordados os aspectos mais relevantes sobre esse benefício, especialmente as inovações da Lei 12.470/2011. Para participar é necessário fazer inscrição pelo e-mail atendimento@idsamericalatina.com.br ou pelo telefone 3619-3116. O IDS América Latina fica na Rua Maestro Felício Toledo, 519, 3º andar, Centro, Niterói.

Deficiente e Benefício Assistencial

As leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, modificaram a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS - Lei 8.742/93). As mudanças alcançaram o conceito de deficiência, em uma tentativa de adequá-lo à convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência.

Nesse vídeo, o Prof. Fábio Souza discute o tema.

Assista e comente...

10 DICAS PARA A PROVA DA MAGISTRATURA FEDERAL

Se aproximam os concursos para o cargo de juiz federal substituto em três das cinco regiões da Justiça Federal. Com o objetivo de auxiliar os alunos e os leitores do blog, selecionei 10 temas que considero os mais importantes em direito previdenciario.

1. Novo dependente - a primeira categoria de dependentes do RGPS ganhou mais um integrante: o filho com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. Mas atenção, não pode ser deficiente físico e tem que ter incapacidade civil declarada judicialmente. Recomendação de leitura: art. 16, Lei 8.213/91.

2. Segurado especial - a disciplina do segurado especial foi alterada pela Lei 11.718/08, que deu nova redação ao art. 11, VII, da Lei 8.213/91, bem como aos parágrafos do citado artigo. Vale a pena a leitura, pois os últimos concursos perguntaram sobre o tema. Atenção especial ao tamanho da propriedade rural (04 módulos fiscais) e a proibição de empregados permanentes, como aqueles que ultrapassam a proporção de 120 pessoas/dia. Recomendação de leitura: art. 11, da Lei 8.213/91, especialmente inciso VII e parágrafos.

3. Contribuição do produtor rural pessoa natural – o STF declarou inconstitucional a redação atual do art. 25 da Lei 8.212/91. Assim, atualmente, o dispositivo não deve ser aplicado ao empregador rural pessoa física. Recomendação de leitura: informativo 634.

4. Registro de aposentadoria e pensão no Tribunal de Contas - a súmula vinculante nº 3, do STF, afirma que o registro de aposentadoria ou pensão no TCU não depende de contraditório ou ampla defesa. Todavia, o próprio STF flexibiliza essa orientação, ao afirmar que, ultrapassado o prazo de 05 anos, é necessário o contraditório e a ampla defesa em caso de indeferimento do registro. Recomendação de leitura: informativos STF 599, 609 e 618

5. Desaposentação – apesar da matéria encontrar-se pendente de julgamento no STF, o STJ vem decidindo favoravelmente aos pedidos de desaposentação, sem necessidade de devolução das mensalidades recebidas durante a aposentadoria. Recomendação de leitura: AgRg no REsp 1267702 / SC.

6. Auxílio-acidente – apesar de não haver novidade, esse benefício atrai constantemente a atenção do examinador. Especial atenção a três tópicos: (a) possibilidade de concessão em caso de redução temporária da capacidade de trabalho; (b) restrição do benefício aos empregados, trabalhadores avulsos e segurados especiais; e (c) a manutenção do caráter vitalício dos benefícios concedidos antes de Lei 9.528/97. Recomendação de leitura: art. 86, art. 31 e art. 18, § 1º da Lei 8.213/91, bem como AgRg no Ag 1326279 / MG

7. Pensão por morte – é devida pensão por morte caso o instituidor, apesar de ter perdido a qualidade de segurado, já havia adquirido o direito a uma aposentadoria. Recomendação de leitura: súmula 416 do STJ e art. 102, caput e parágrafos, da Lei 8.213/91.

8. Microempreendedor individual e dona de casa de baixa renda – a Lei 12.470/2011 garantiu tratamento diferenciado ao microempreendedor individual e à dona de casa de baixa renda, permitindo que sua contribuição fique reduzida a 5% do salário de contribuição, desde que abram mão da aposentadoria por tempo de contribuição. Recomendação de leitura: art. 21, § 2º, da Lei 8.212/91 e art. 18-A da Lei Complementar 123.

9. Imunidade das entidades beneficente de assistencial social – o benefício fiscal previsto no § 7º, do art. 195, da Constituição de República foi regulamentado pela Lei 12.101/2009. Vale a pena conferir que a imunidade é garantida tanto a entidades que prestam assistencial social propriamente dita, como aqueles que prestam serviços de saúde e educacional, na forma da lei. Recomendação de leitura: Lei 12.101/2009.

10. Lei aplicável à pensão por morte – a lei que rege a pensão por morte é aquela vigente à época do óbito. A lei nova, ainda que mais benéfica, não se aplica ao benefício concedido anteriormente, pois tempus regi tacto. Sugestão de leitura: súmula do STJ nº 340.

DESCONTO PARA OS LEITORES DO BLOG

Grande notícia!!! O IDS América Latina ofereceu descontos especiais para os leitores do blog do Professor Fábio Souza. As condições especiais são válidas para matrículas efetuadas até o dia 04/11/2011. Confira abaixo:

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CURSOS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO - novas turmas

O Instituto Latino-Americano de Direito Social (IDS América Latina) inicia, em outubro, novas turmas em vários de seus cursos.

No dia 04/10 tem início o módulo BENEFÍCIOS DO RGPS, ministrado pelo Prof. Fábio Souza. As aulas serão semanais, às terças-feiras, das 8h30 às 11h30. Já no dia 21/10, haverá o lançamento do módulo de ESTUDOS PREVIDENCIÁRIO AVANÇADOS, ministrado pelo mesmo professor.

Outra novidade é o lançamento da PÓS-GRADUAÇÃO SEMANAL EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO. O sucesso do curso oferecido aos sábados, cujas vagas estão esgotadas, fez com que o IDS passasse a oferecer a turma semanal, com a mesma preocupação de manter sua já tradicional excelência acadêmica. As aulas ocorrerão às quartas-feiras, das 8h:30 às 11h:30.

Vale destacar que o instituto também oferece cursos em outras áreas, como a PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO, cujas aulas são quinzenais, aos sábados. 

Mais informações podem ser obtidas no site (www.idsamericalatina.com.br) ou pelo e-mail  (atendimento@idsamericalatina.com.br) do IDS América Latina. Vale também disponibilizar o telefone e o endereço do instituto: 21 3619-3116 - Rua Maestro Felício Toledo, 519, 3º andar, Centro, Niterói (três quadras da estação das barcas). 

Decisão importante sobre aposentadoria especial

Pessoal, dessa vez resolvi tentar algo diferente. Abaixo está transcrita uma importante decisão do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da aposentadoria especial. Deixo o blog "Prof. Fábio Souza" aberto aos comentários de vocês...

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorrido e paradigma.

2. Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado esteva "exposto de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente", ao frio e a níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em revolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ.

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

2. Precedentes do STF e do STJ.

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N.3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS).

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

Revisão de Aposentadoria por Invalidez negada pelo STF

O STF rejteitou a tese de revisão da renda das aposentadorias por invalidez

precedidas por auxílio-doença.

Entenda a questão:

O cálculo dos benefícios previdenciário é realizado em três etapas: (a) identifica-se os salários de contribuição, que correspodem, basicamente, à remuneração dos segurados; (b) em seguida, calcula-se a média dessas remunerações (na verdade, dos 80% maiores salários de contribuição), para se chegar ao salário de benefício; (c) por fim, aplica-se uma alíquota (coeficiente de cálculo) sobre o salário de benefício. Para o auxílio-doença, o coeficiente é de 91%; já a aposentadoria por invalidez corresponde a 100% do salário de benefício.

Assim, para calcular um auxílio-doença, o INSS apura o salário de benefício (média das remunerações) e, em seguida, aplica a alíquota de 91%. Entretanto, quando a incapacidade evolui para uma invalidez total e permanente e o auxílio-doença é convertido em uma aposentadoria por invalidez, a autarquia entende que não é necessário fazer uma nova média, aplicando o coeficiente da aposentadoria (100%) sobre o salário de benefício calculado para o auxílio-doença.

Os segurados se insurgiram contra esse entendimento, afirmando que seria necessário calcular um novo salário de benefício para a aposentadoria, amparando sua tese no § 5º, do art. 29, da Lei 8.213/91.

O STF, todavia, deu razão ao INSS, afirmando que o referido dispositivo legal só é aplicado aos casos em que o período em gozo de auxílio-doença for intercalado, isto é, estiver entre períodos de atividade. Assim, a Corte afirmou a inaplicabilidade do § 5º, do art. 29, da Lei 8.213/91 aos casos de conversão de auxílio em aposentadoria, motivo pelo qual foi reconhecida a legalidade do § 7º, do art. 36, do Decreto 3.048/99.

Leia a notícia colhida do site do STF:

Afastamento contínuo da atividade sem contribuição não pode ser considerado para calcular aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença

Por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583834, com repercussão geral reconhecida. O recurso, de autoria do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), questionava acórdão da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais de Santa Catarina que determinou que o valor do auxílio-doença fosse considerado como salário de contribuição – e, por isso, usado para calcular a renda mensal inicial do benefício da aposentadoria por invalidez.

O INSS, no entanto, argumentou que, quando a aposentadoria por invalidez for precedida de recebimento de auxílio-doença durante período não intercalado com atividade laborativa, o valor dos proventos deveria ser obtido mediante a transformação do auxílio-doença, correspondente a 91% do salário de benefício, em aposentadoria por invalidez, equivalente a 100% do salário de benefício. De outro lado, o segurado que é parte no RE defende que o auxílio-doença deve ser utilizado como salário de contribuição durante o tempo em que foi pago, repercutindo no valor de sua aposentadoria.

Conforme os autos, o recorrido se aposentou por invalidez após se afastar da atividade durante período contínuo em que recebeu auxílio-doença e não contribuiu para a previdência. Por esse motivo, o instituto alega que não se pode contabilizar fictamente o valor do auxílio como salário de contribuição.

Provimento

O relator da matéria, ministro Ayres Britto, votou pelo provimento do recurso extraordinário do INSS e foi seguido pela unanimidade dos ministros. Segundo o relator, a decisão contestada mandou recalcular os proventos de acordo com os parâmetros utilizados para aposentadoria por invalidez precedida de afastamento intercalado com períodos trabalhados [quando se volta a contribuir], “o que não foi o caso dos autos”.

Em seu voto, o relator afirmou que o regime geral da previdência social tem caráter contributivo [caput do artigo 201 da Constituição Federal], “donde se conclui, pelo menos a princípio, pelo desacerto de interpretações que resultem em tempo ficto de contribuição”.

Para ele, não deve ser aplicado ao caso o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91 [Lei de Benefícios da Previdência Social], que é “uma exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição”. Isso porque tal dispositivo, segundo ele, “equaciona a situação em que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor”. Períodos em que, conforme ressalta o relator, é recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e trabalho, o que não é o caso autos.

O ministro Ayres Britto avaliou que a situação não se modificou com alteração do artigo 29 da Lei 8.213 pela Lei 9.876/99 porque a referência “salários de contribuição” continua presente no inciso II do caput do artigo 29, que também passou a se referir a período contributivo. “Também não há norma expressa que, à semelhança do inciso II do artigo 55 da Lei de Benefícios, mande aplicar ao caso a sistemática do § 5º de seu artigo 29”, afirmou.

“O § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99 não me parece ilegal porque apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e do § 5º do artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência Social”, ressaltou o ministro.

Em seguida, o relator considerou que, mesmo se o caso fosse de modificação da situação jurídica pela Lei 9.876/99, o fato é que esta não seria aplicável porque a aposentadoria em causa foi concedida antes da sua vigência. Conforme o ministro, “a extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior a respectiva vigência viola tanto o inciso XXXVI do artigo 5º quanto o § 5º do artigo 195 da CF”, conforme precedentes do Supremo (REs 416827 e 415454, que tiveram por objeto a Lei 9.032/95)”.

Na mesma linha de pensamento do relator, o ministro Luiz Fux verificou que é uma contradição a Corte considerar tempo ficto de contribuição com a regra do caput do artigo 201 da Constituição Federal. “Fazer contagem de tempo ficto é totalmente incompatível com o equilíbrio financeiro e atuarial”, afirmou, salientando que se não houver salário de contribuição este não pode gerar nenhum parâmetro para cálculo de benefício.

A aposentadoria do recorrido se deu antes da Lei 9.876, então a questão era exatamente uma questão de direito intertemporal. Nesse sentido, o ministro Luiz Fux lembrou a Súmula 359, do STF. “Anoto que vale para a Previdência Social a lógica do tempus regit actum de modo que a fixação dos proventos de inatividade deve dar-se de acordo com a legislação vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos”, disse.

PENSÃO POR MORTE: debate sobre a proposta de reforma

A Comissão de Previdência Social, da OAB/Niterói, promoverá, no dia 07/10, às 9h30, o fórum de debates "Pensão por Morte no Contexto da Reforma Previdenciária".

O evento, que é gratuito, contará com a participação de Anderson Oliveira Castelucio Neto, Fábio Souza, Cristiana Miziara Mussi e Teodoro Ricardo Selva de Mello.

Na ocasião, serão debatidas, de modo crítico, as propostas de alteração da legislação previdenciária, especialmente, no que tange à alteração do valor, da duração e dos beneficiários da pensão por morte.

Vale a pena conferir. A OAB/Niterói fica na Av. Ernani do Amaral Peixoto, 507, 11º andar, Centro, Niterói, RJ.

Direito à Saúde: medicamento contra câncer *

* esta postagem é a transcrição da fundamentação de uma decisão concessiva de antecipação de tutela, por mim proferida em 2011.

A contrução teve por base minha dissertação de mestrado. Para eventual citação, por favor, utilizar a seguinte referência:
(SOUZA, Fábio. Tutela judicial do direito à saúde. Dissertação (mestrado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ – 2010)

A tutela judicial do direito à saúde é matéria extremamente delicada. A relevância do acesso ao cuidado médico justifica o esforço da coletividade, por meio do Estado, para garantir ao indivíduo o tratamento necessário. Surge, assim, uma nova função estatal: viabilizar o acesso dos cidadãos aos recursos terapêuticos. Trata-se de medida necessária, principalmente em cenários de desigualdades, onde o melhor da medicina é destinado aos poucos que podem pagar.

Entretanto, essa dinâmica nem sempre é harmônica, pois alguns integrantes da orposquestra social atuam em som destoante, desafinando o concerto. Por vezes, os cidadãos almejam receber prestações que a sociedade não está disposta – e não tem o dever – de fornecer. Em outros momentos, o Estado se negará a movimentar recursos públicos para o atendimento da necessidade sanitária, utilizando argumentos como deficiência orçamentária, desnecessidade do tratamento, não comprovação de eficácia, entre diversos outros.

Forma-se, assim, uma situação de tensão. Os recursos terapêuticos muitas vezes não chegam aos cidadãos por uma opção política. Em alguns casos, é forçoso concordar com a opção negativa, seja em razão de dúvidas sobre a eficácia ou a efetividade do tratamento, seja por considerar mais razoável fornecer prestações menos modernas (e mais baratas), porém suficientes ao cuidado médico. Em outros momentos, porém, a decisão política se distanciará da análise técnica, rejeitando prestações essenciais à manutenção da vida dos cidadãos.

É certo que o Poder Público tem liberdade para tomar a decisão político-técnica que julgar mais eficaz para garantir a saúde dos cidadãos em geral. Todavia, como para toda liberdade há limites, também essas decisões estão submetidas a parâmetros que não podem ser desrespeitados.

Caso a Administração desrespeite esses limites, fica submetida à fiscalização do Judicário, que tem o poder de, dentro de uma margem mais ou menos ampla, modificar as decisões sobre as políticas públicas de saúde. A atuação judicial, porém, deve respeitar as opções políticas inseridas nos limites democráticos das atividades dos órgãos responsáveis pelas escolhas. Apenas quando rompidas as barreiras da discricionariedade é que o controle judicial deve sindicar a atuação da Administração ou do legislador.

O equilíbrio entre o controle judicial, a atividade política e a técnica médica, entretanto, não é simples. Os limites não são delimitados de modo hialino e a tentação do Judiciário se sobrepor aos demais Poderes Constituídos se coloca a cada instante.

Atento a essa complexa e holística dinâmica da tutela judicial de direito à saúde, este juízo desenvolveu, em sede acadêmica, um roteiro para decisões judiciais, dividido em 05 etapas:

Etapa nº 01: análise da política pública sanitária

Considerando a necessidade de respeito, prima facie, às opções administrativas e legislativas, o juiz deve analisar se a prestação pleiteada já foi objeto de deliberação na formatação da política pública sanitária.

(a) se o legislador ou o administrador garantirem – no plano normativo – o cuidado almejado pelo autor, estará identificado um problema de execução de política pública, devendo o caso ser tratado como uma omissão de um ato vinculado.

(b) caso a prestação não tenha sido incorporada ao SUS, o juiz deve verificar se existe a omissão na análise ou se a exclusão foi deliberada no plano administrativo ou legal.

(b.1) Em caso de omissão, ao invés de substituir imediatamente o administrador, o juiz deve conceder um prazo razoável para que o sistema de gestão sanitária decida sobre a incorporação. Apenas se a omissão persistir, caberá ao sistema judicial apreciar a questão sem prévia manifestação da Administração Pública, considerando as próximas etapas do roteiro.

(b.2) Se houver deliberação prévia contrária ao fornecimento da prestação pelo SUS, o juiz deverá analisar sua validade, de acordo com as próximas etapas do roteiro.

Etapa nº 02: verificação dos protocolos médicos e diretrizes de tratamentos adotados pelo SUS

Ainda sob a inspiração do parâmetro 01, o juiz deve verificar a existência, no SUS, de um protocolo ou de uma diretriz de tratamento para o problema de saúde do paciente, diverso daquele pleiteado. Se houver uma alternativa terapêutica, a decisão judicial deve rejeitar o pedido autoral, exceto se ficar demonstrado, com auxílio pericial, que (a) o protocolo médico ou a diretriz de tratamento estão ultrapassados ou errados, de acordo com as técnicas atuais; ou (b) se trata de um caso específico para o qual o tratamento padrão não é indicado.

A verificação da existência de um protocolo ou de uma diretriz terapêutica deve ser realizada não apenas nos casos em que a tecnologia almejada não está incorporada ao SUS, como também naqueles em que o sistema público fornece a prestação sanitária, mas não para o tratamento da moléstia do autor, tratada por meio de outros procedimentos.

Etapa nº 03: análise do mínimo existencial sanitário e da hipossuficiência econômica

A terceira etapa do roteiro de decisão é aplicável, apenas, aos casos em que o controle não é de mera execução da política sanitária, mas do seu próprio conteúdo. Em outras palavras, trata-se de uma etapa decisória destinada aos cuidados ainda não incorporados pelo SUS.

Nessas hipóteses, após verificar a inexistência de alternativa terapêutica eficaz, o juiz deve checar se o cuidado pretendido pelo paciente integra o mínimo existencial sanitário, bem como se o autor está impossibilitado de arcar com os custos do tratamento ou de obtê-lo por qualquer outro motivo.

Em caso de resposta negativa a qualquer uma dessas questões, o pedido deve ser julgado improcedente.

Mais uma vez, insiste-se: esta etapa, que reúne a verificação dos parâmetros 02 (mínimo existencial sanitário) e 03 (hipossuficiência econômica), não se aplica aos casos de mera execução de política pública sanitária, uma vez que, se as normas diretivas do SUS prevêem o seu fornecimento, o gestor sanitário deve cumpri-las, independentemente de extrapolarem o mínimo existencial ou da capacidade econômica do paciente.

Etapa nº 04: identificação do responsável pelo cumprimento

Estando o juiz convencido do direito à obtenção da prestação sanitária perseguida, em razão da execução ou do controle do conteúdo da política pública, deverá, na quarta etapa decisória, socorrendo-se do parâmetro 04, identificar o responsável pelo fornecimento do cuidado.

Para tanto, deve respeitar, em princípio, a distribuição administrativa de atribuições sanitárias, mas sempre atento à responsabilidade subsidiária do ente maior pela falha do ente menor. Destaca-se, ainda, que a admissão do litisconsórcio passivo facultativo entre diferentes entes federativos não afasta o dever de o juiz especificar aquele que deve cumprir a ordem, resguardada a possibilidade de redirecionamento em caso de dificuldades na execução.

Etapa nº 05: teste do potencial de universalização da decisão

A quinta etapa decisória funciona como um teste final, capaz de verificar a racionalidade da decisão. Trata-se da aplicação do parâmetro 05, por meio do qual o juiz deve verificar o potencial de universalização da decisão, analisando se estaria disposto a aplicá-la a todas as pessoas na mesma situação do autor.

A operação é realizada por meio de um exercício de ponderação entre o impacto da decisão, potencialmente universalizada, na Administração Pública e o direito individual.

Caso a etapa nº 05 aponte para uma resposta negativa, o juiz pode retornar à etapa nº 04 e refazer o teste do potencial de universalização tendo como destinatário da ordem judicial o ente imediatamente maior.

(SOUZA, Fábio. Tutela judicial do direito à saúde. Dissertação (mestrado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ – 2010)

No presente caso, a autora pretende obter o medicamento Xeloda VO, que corresponde ao princípio ativo capecitabina. Segundo a bula do medicamento (disponível em http://www4.anvisa.gov.br/base/visadoc/BM/BM[26238-2-0].PDF, acesso em 09/06/2011), existe indicação para o tratamento de primeira linha de pacientes com câncer colorretal metástico, que, segundo o documento de fl. 16, é o caso da autora.

Faz-se mister submeter o pedido ao roteiro exposto.

Etapa nº 01. Este juízo forneceu oportunidade aos réus para se manifestarem sobre a incorporação da capecitabina ao SUS. Entretanto, as informações do Estado e do Município não foram esclarecedoras, apesar do último ter, ao menos, informado que “o medicamento xeloda não possui competência específica de fornecimento e não possui substituto na rede” (fl. 47).

Em consulta à Relação Nacional de Medicamentos Essenciais 2010 (RENAME) (disponível em http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/rename2010final.pdf, acesso em 09/06/2011), observou-se a não inclusão da capecitabina na listagem de medicamento fornecidos pelo SUS.

Desse modo, o juízo verificou se havia procedimento administrativo analisando a incorporação dessa nova tecnologia ao SUS. Destarte, constatou-se que, em junho de 2008, foi publicado parecer técnico-científico elaborado por integrantes do Departamento de Ciência e Tecnologia, da Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos, do Ministério da Saúde, que chegou à seguinte conclusão: “as evidências disponíveis são insuficientes para afirmar que a capecitabina seja eficaz e segura no tratamento do câncer colorretal Dukes C (Estádio III)” (OSANAI, Mário Henrique. Uso da capecitabina para câncer de colorretal Dukes’C (estádio III). Brasília: Ministério da Saúde, 2008, p. 23).

Entretanto, em que pese o estudo de 2008 afirmar que haveria necessidade de novos testes, o fato é que em 2010, diante de avanços na análise da eficácia e da segurança do medicamento, o Ministério da Saúde formulou consulta pública a respeito de sua proposta para as novas “Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas do Carcinoma Colorretal”, que inclui a utilização da capecitabina, como se infere da Consulta Pública (SAS/MS) nº 26, de 19 de agosto de 2010 (disponível em http://portal.saude.gov.br/ portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt =35004, em 09/06/2011 – original sem grifo):

A quimioterapia adjuvante está indicada para doentes com câncer colorretal no estágio III e excepcionalmente no estágio II, à critério clínico. Empregam-se esquemas terapêuticos baseados em fluoropirimidinas (5-fluorouracil, UFT ou capecitabina), associados ou não a oxaliplatina ou irinotecano. (...) Empregam-se esquemas terapêuticos baseados em fluoropirimidinas (5-fluorouracil, UFT ou capecitabina), associados ou não a oxaliplatina ou irinotecano. (...) Empregam-se esquemas terapêuticos baseados em fluoropirimidinas (5-fluorouracil, UFT ou capecitabina), associados ou não a oxaliplatina, irinotecano, mitomicina C, bevacizumabe ou cetuximabe, observando-se características clínicas do doente e condutas médicas padronizadas na instituição.

Em doentes com metástases hepáticas ressecáveis (número limitado de lesões, localização intrahepática, ausência de envolvimento vascular, ausência ou mínima doença metastática extra-hepática, reserva funcional hepática adequada), a ressecção completa da doença hepática pode resultar em taxas de sobrevida em 5-anos de 25% a 40%.

Doentes com metástases hepáticas irressecáveis e ausência ou mínima doença metastática extra-hepática podem se beneficiar de quimioterapia intraarterial associada à quimioterapia paliativa sistêmica baseada em fluoropirimidinas, contendo ou não oxaliplatina ou irinotecano, com objetivo de reduzir o volume tumoral e permitir a ressecção cirúrgica.

A resposta objetiva à quimioterapia prévia à cirurgia não implica em maior sobrevida e o prognóstico de doentes com metástases hepáticas tratados por cirurgia e quimioterapia sistêmica não difere segundo a ordem do tratamento recebido. Em um estudo preliminar, o uso de regime terapêutico contendo cetuximabe promoveu taxa de ressecabilidade maior que controles históricos, porém o significado clínico em termos de benefícios clínicos duradouros ou ganho de sobrevida são desconhecidos.

Muitos regimes de quimioterapia sistêmica podem ser usados com finalidade paliativa, contendo medicamentos tais como 5-fluorouracil, capecitabina, UFT, irinotecano, oxaliplatina, raltitrexede, bevacizumabe e cetuximabe, em monoterapia ou em associação, por até três linhas de tratamento. A seleção do tratamento deve considerar as características fisiológicas e capacidade funcional individuais, perfil de toxicidade clínica, preferências do doente e protocolos terapêuticos institucionais.

Além disso, o Formulário Terapêutico Nacional 2010 (FTN) (disponível em http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/FTN_2010.pdf, acesso em 09/06/2011), elaborado pelo Ministério da Saúde, com base em “informações cientificas, isentas de conflitos de interesse e com base em evidencias, sobre os fármacos constantes da Rename 2010, visando subsidiar profissionais de saúde para a prescrição, dispensacão e uso dos medicamentos indispensáveis a nosologia prevalente”, prevê a utilização da capecitabina, associada a outros medicamentos contemplados na RENAME:

Câncer colorretal metastásico

• Oxaliplatina 130 mg/m2, por infusão intravenosa, durante 2 horas, no dia 1; capecitabina 1 g/m2, por via oral, duas vezes ao dia, nos dias de 1 a 14; bevacizumabe 7,5 mg/kg, por infusão intravenosa, durante 30 a 90 minutos, no dia 1 a cada 3 semanas.

Em resumo, apesar da capecitabina não ter sido inserida na RENAME 2010, o Ministério da Saúde já produziu diretrizes de tratamento que utilizam esse fármaco, que ainda não foram aprovadas, mas já se submeteram à consulta pública. Por outro lado, o próprio FTN 2010 indica que o mencionado medicamento deve ser utilizado no tratamento de câncer colorretal.

Desse modo, como já decorreu tempo razoável desde a consulta pública formulado em agosto de 2010, bem como a indicação de que o Ministério da Saúde tende a incorporá-lo na RENAME, uma vez que já o incluiu no FTN, considero superada a primeira fase do roteiro de decisão judicial, reconhecendo a existência de omissão por tempo desproporcional na análise da inclusão do medicamento na listagem do SUS.

Etapa nº 2. Como já narrado na etapa anterior, apesar do atual protocolo clínico do SUS contemplar expressamente a capecitabina, a própria Administração Pública reconhece a deficiência das técnicas empregadas atualmente na rede pública e já se movimenta para alterá-las, inclusive com a inclusão do quimioterápico citado, como se conclui com a Consulta Pública (SAS/MS) nº 26, de 19 de agosto de 2010 (disponível em http://portal.saude.gov.br/ portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt =35004, em 09/06/2011).

Ademais, o próprio FTN, antecipando-se à RENAME, já mencionou o medicamento como indicado para os casos de câncer colorretal (disponível em http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/FTN_2010.pdf, acesso em 09/06/2011).

Há suficiente verossimilhança de que a diretriz de tratamento está ultrapassada, de acordo com as técnicas atuais, o que justifica o manejo da droga em questão. Nesse ponto, some-se a manifestação do Município de que não há substituto para o fármaco na rede (fl. 47).

Etapa nº 3. A utilização do medicamento objetiva o prolongamento da vida da autora por tempo razoável, não se tratamento de procedimento heróico com poucas possibilidades de êxito. De acordo com a diretriz proposta pelo Ministério da Saúde e disponibilizada para a consulta pública nº 26/2010 (disponível em http://portal.saude.gov.br/portal/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=35004 , acesso em 09/06/2011), o tratamento quimioterápico do carcinoma colorretal, inclusive com a utilização da capecitabina, produz os seguintes resultados:

Em doentes com metástases hepáticas ressecáveis (número limitado de lesões, localização intrahepática, ausência de envolvimento vascular, ausência ou mínima doença metastática extra-hepática, reserva funcional hepática adequada), a ressecção completa da doença hepática pode resultar em taxas de sobrevida em 5-anos de 25% a 40%.

Doentes com metástases hepáticas irressecáveis e ausência ou mínima doença metastática extra-hepática podem se beneficiar de quimioterapia intraarterial associada à quimioterapia paliativa sistêmica baseada em fluoropirimidinas, contendo ou não oxaliplatina ou irinotecano, com objetivo de reduzir o volume tumoral e permitir a ressecção cirúrgica.

Desse modo, não há dúvidas de que trata-se de prestação incluída no conceito de mínimo existencial sanitário, pois essencial à prorrogação da vida, sem que configure distanásia.

Por outro lado, considerando que a renda da autora é de aproximadamente R$ 4.500,00 (fl. 15) e que o fármaco custa, segundo consulta a sítios na internet, mais de R$ 2.000,00, é razoável concluir pela impossibilidade de custeio do tratamento, principalmente porque nessa fase da doença o paciente assume diversas outras despesas decorrentes do estado de saúde.

Assim, também fica superada a 3ª etapa do roteiro.

Etapa nº 4. É necessário, neste momento, definir o ente responsável pelo fornecimento do medicamento. Para tanto, é válida a consulta ao Regulamento do Sistema Único de Saúde, aprovado pela Portaria nº 2.048/2009, do Ministro da Saúde, no qual consta a previsão da Política Nacional de Atenção Oncológica, que inclui os seguintes componentes fundamentais, entre outros (art. 201):

III - atenção básica: realização, na Rede de Serviços Básicos de Saúde - Unidade Básicas de Saúde e Equipes da Saúde da Família, de ações de caráter individual e coletivo, voltadas à promoção da saúde e à prevenção do câncer, bem como ao diagnóstico precoce e ao apoio à terapêutica de tumores, aos cuidados paliativos e às ações clínicas para o seguimento de doentes tratados;

IV - média complexidade: assistência diagnóstica e terapêutica especializada, inclusive cuidados paliativos, garantida a partir do processo de referência e contrarreferência dos pacientes, ações essas que devem ser organizadas segundo o planejamento de cada unidade federada e os princípios e diretrizes de universalidade, equidade, regionalização, hierarquização e integralidade da atenção à saúde;

V - alta complexidade: garantia do acesso dos doentes com diagnóstico clínico ou com diagnóstico definitivo de câncer a esse nível de atenção, determinando a extensão da neoplasia (estadiamento), tratando, cuidando e assegurando qualidade de acordo com rotinas e condutas estabelecidas, assistência essa que se dará por meio de Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia e Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON);

Em uma análise não exauriente, este juízo reconhece plausibilidade na classificação do tratamento pleiteado entre aqueles de alta complexidade e, por isso, de responsabilidade da União.

Etapa nº 5. Considerando a relevância da capecitabina para o tratamento do câncer colorretal, já reconhecido por documento do Ministério da Saúde, bem como diante de um custo que não parece extrapolar os limites da razoabilidade, este juízo não tem dúvidas de que seus argumentos podem (e deveriam) ser aplicados a todos os casos idênticos, o que permite ultrapassar a 5ª etapa do roteiro de decisão judicial sobre a tutela do direito à saúde.

3. DISPOSITIVO

Isto posto, CONCEDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, para determinar que a UNIÃO forneça o medicamento capecitabina, na dose 2,0 G/m2 D1-D14, a cada 21 dias, mediante a apresentação de prescrição atualizada do médico assistente, até o trânsito em julgado ou decisão judicial em contrário. No prazo de 05 dias, deve a União informar o local em que a autora – ou seu representante – apresentará a prescrição médica e retirará o medicamento. O prazo para o fornecimento do quimioterápico será de 10 dias, contados da apresentação da prescrição médica à unidade indicada pela União, sob pena de multa diária de R$ 200,00, limitada a R$ 30.000,00. Intimem-se com urgência. Citem-se.