AIDS e BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Esse texto está baseado em sentença publicada Revista SJRJ, nº 21 <http://www.jfrj.gov.br/Rev_SJRJ/num21/sentencas/sentenca_04.pdf>

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O Regime Geral de Previdência Social prevê a cobertura dos eventos incapacidade parcial e/ou temporária, bem como, invalidez total e permanente por meio dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, respectivamente. Assim, segundo a regra geral prevista da Lei 8.231/91 as mencionadas prestações previdenciárias dependem da impossibilidade de trabalho, sendo pouco relevante a doença ou a lesão que a causou.

No que tange à Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS), todavia, há disposição específica na Lei 7.670, de 08/09/1988, cujo art. 1º, I, prevê:

Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – SIDA/AIDS fica considerada,
para os efeitos legais, causa que justifica:
I - a concessão de:
a)
licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105 da Lei nº 1.711,
de 28 de outubro de 1952;
b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I,
alínea b, da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;
c) reforma militar, na
forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de
1980;
d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de abril
de 1960;
e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de
carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a
manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes; (original sem
grifo)

Importa destacar que a incapacidade – originada, ou não, da AIDS – sempre encontrou amparo na legislação previdenciária, mesmo no período anterior à Lei 8.213/91. Assim, não haveria necessidade de previsão específica para a concessão de auxílio-doença em casos em que esta fosse decorrente de AIDS.

A única interpretação razoável, portanto, é considerar dispensada a prova da incapacidade para a concessão de auxílio-doença quando o segurado for portado do vírus HIV.

Esse entendimento foi encampado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao menos no que tange à reforma militar (Lei 7.670/88, art. 1º, I, c):

RECURSO ESPECIAL. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO POR INCAPACIDADE DEFINITIVA.
PORTADOR DO VÍRUS HIV. DESENVOLVIMENTO DA AIDS. IRRELEVÂNCIA. LEIS Nº 6.880/80 E
7.670/88. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO
1. O militar portador do vírus HIV tem
direito à concessão da reforma ex officio por incapacidade definitiva, nos
termos dos artigos 104, II, 106, II, 108, V, todos da Lei nº 6.880/80, c/c
artigo 1º, I, “c”, da Lei nº 7.670/88.
2. É irrelevante se o militar é
portador do vírus HIV ou se já desenvolveu a doença. De fato, a Lei nº 7.670/88
não distinguiu tais situações, de modo que não cabe ao intérprete fazê-lo,
aplicando-se o brocardo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus.
3. Recurso especial não provido.
(STJ – 6ª Turma - REsp 662566 /
DF - 2004/0069992-6 - Decisão: 19/10/2004 – DJ: 16/11/2004, p. 343 – Rel. Min.
Hélio Quaglia Barbosa)

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR
TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO. RAZÕES. TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES. VINCULAÇÃO. VÍCIO. ANULAÇÃO. MOLÉSTIA. INCAPACIDADE DEFINITIVA.
REFORMA EX OFFICIO.
I - Apesar de o ato de licenciamento de militar
temporário se sujeitar à discricionariedade da Administração, é possível a sua
anulação quando o motivo que o consubstancia está eivado de vício. A vinculação
do ato discricionário às suas razões baseia-se na Teoria dos Motivos
Determinantes.
II - É incapaz definitivamente para o serviço ativo das Forças
Armadas, para efeitos de reforma ex officio (art. 106, II, da Lei nº 6.880/80),
o militar que é portador de síndrome definida no art. 1º, inciso I, alínea “c”,
da Lei nº 7.670/88. Recurso conhecido e desprovido.
(STJ – 5ª Turma - REsp
725537/RS - 2005/0024122-6 – Decisão: 19/05/2005 – DJ: 01/07/2005, p. 621 –
Rel.: Min. Felix Fischer)

O tratamento diferenciado decorre das peculiaridades da doença, que em razão da deficiência imunológica, acarreta grandes variações na capacidade de trabalho em um curto espaço de tempo. O aparecimento de doenças oportunistas, bem como sua reincidiva, ocorre em grande velocidade, sendo inviável exigir que o pagamento do benefício seja constantemente interrompido.

Apesar da jurisprudência, no que tange ao RGPS, desconsiderar esse fato, emerge hialina a sensibilidade do legislador, que editou a lei em análise, criando, na prática, uma presunção de incapacidade permanente. A perícia apenas irá determinar o grau dessa incapacidade (total ou parcial), para ser definido o benefício a ser concedido (aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença).

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DESAPOSENTAÇÃO

(esse texto é uma sinopse do artigo com a seguinte referência bibliográfica: SOUZA, Fábio. In: Tavares, Marcelo Leonardo (org.). Direito em Foco: Direito Previdenciário. Niterói: Impetus, 2005.)


1. Introdução

O tema desaposentação vem conquistando espaço na doutrina e na jurisprudência, assumindo significativo relevo no campo do Direito Previdenciário.

A possibilidade de o segurado desaposentar-se, as conseqüências dessa opção, as modalidades de benefícios que a admitem, o aproveitamento do tempo de contribuição anterior e posterior à aposentadoria e a necessidade de devolução das parcelas recebidas são questões ainda não solucionadas de forma pacífica e exigem reflexão aprofundada, por estarem diretamente relacionadas com normas constitucionais e a base principiológica do Direito Público.

Considerações sobre a possibilidade de renúncia à prestação previdenciária, o equilíbrio atuarial do regime de previdência e os aspectos do fato gerador do benefício são de importância capital para a análise da desaposentação. Outrossim, importa perquirir a respeito das disposições legais e regulamentares sobre o tema, analisando seus fundamentos de validade e sua harmonia com o sistema jurídico vigente.

Todavia, a questão nuclear para a boa compreensão do instituto é o estudo da influência da vontade do segurado sobre a manutenção do benefício. Esse questionamento pode gerar a necessidade de uma releitura de alguns tópicos do Direito Previdenciário, a fim de construir (ou reconstruir) a base sobre a qual o estudo será desenvolvido.

2. Fato Gerador do Benefício Previdenciário

Analisando as disposições normativas sobre as modalidades de aposentadoria, percebe-se que a lei fornece os critérios de identificação das situações capazes de gerar o direito ao benefício3. Preenchendo esses elementos, o segurado passa a fazer jus à aposentadoria. Trata-se da hipótese de incidência da lei previdenciária.

Há quatro ângulos essenciais para a análise da hipótese de incidência, fazendo com que ganhem destaque os seus aspectos pessoal, espacial, temporal e material6.

3. Diferença entre o direito ao benefício e o direito aos proventos

Atendidos todos os aspectos da hipótese de incidência, surge o direito personalíssimo ao benefício, o qual não é suscetível de transação ou cessão.

Porém, o fato de existir o direito ao benefício não impõe o seu exercício. O segurado pode ter preenchido todos os requisitos para uma aposentadoria, mas optar por não exercer esse direito, renunciando aos proventos dele decorrentes.

A renúncia aos proventos não implica em perda do direito à aposentadoria, pois esse já foi adquirido e passou a integrar o patrimônio do segurado. Apenas as parcelas que seriam devidas caso o segurado estivesse aposentado são renunciadas.

Essa sistemática foi adotada pela Lei 8.213/91, como pode ser percebido ao analisar as regras sobre a data de início dos benefícios. Tomando como exemplo a aposentadoria por idade, o art. 49 prevê ser devido o benefício (I) ao segurado empregado, inclusive doméstico, a partir: (a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 dias depois dela; ou (b) da data do requerimento quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo anterior; e (II) para os demais segurados, da data da entrada do requerimento. A regra, cuja aplicação é estendida às aposentadorias por tempo de contribuição e especial, traz a manifestação de vontade, expressada pelo requerimento administrativo, como elemento determinante para o início do gozo do benefício. Isso se justifica, principalmente, nos casos onde a incapacidade – aspecto material do fato gerador da aposentadoria – é presumida. Afinal, a presunção legal existe em benefício do segurado, sendo incoerente com o sistema considerá-la presente contra a vontade deste, salvo em hipóteses excepcionais, como a aposentadoria compulsória por idade, prevista no art. 51 da Lei 8.213/91. Extrai-se daí, portanto, que, apesar de o direito ao benefício surgir com o preenchimento de todos os aspectos da hipótese de incidência, os proventos apenas são devidos com a manifestação de vontade do segurado.

O fato gerador do direto aos proventos é, portanto, diferente do fato gerador do direito ao benefício, pois é consubstanciado na soma do próprio direito ao benefício e a vontade de gozá-lo, veiculada no requerimento à autarquia.

Para a aposentação, portanto, é essencial a vontade do segurado – ainda que o direito ao benefício seja adquirido, sem a vontade não haverá aposentadoria. O direito ficará resguardado até o momento em que o segurado desejar exercê-lo.

Como o direito aos proventos apenas surge com a vontade de se aposentar, durante o período em que, mesmo após a aquisição do direito ao benefício, o segurado não manifestou sua vontade, inexistirá direito à percepção de renda
previdenciária.

4. A vontade e a manutenção da aposentadoria

Estabelecida a diferença entre os direitos ao benefício e aos proventos, emerge hialina a importância da vontade para o gozo da aposentadoria. Essa relevância, porém, não se limita ao momento da concessão do benefício, estando presente durante todo o período de sua manutenção.

Por isso, cabe indagar se a manifestação volitiva positiva pode ser reconsiderada, para que o segurado, sem perder o direito à aposentadoria, deixe de exercê-lo, passando a não mais auferir os proventos. Para tanto, importa investigar a natureza jurídica do ato de concessão da aposentadoria.

Considerando o ato administrativo como uma manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, nota-se que a concessão da aposentadoria se materializa por meio de um ato dessa natureza.

Como a lei estabelece todos os requisitos e condições para a aposentação, é indiscutível o fato de a concessão da aposentadoria possuir natureza de ato administrativo vinculado. Preenchidos todos os aspectos do fato gerador do benefício e manifestada a vontade do segurado, a aposentadoria deve ser concedida, sem espaço para discricionariedade da Administração Pública, já que a lei regula o comportamento a ser adotado pela autarquia nessa situação.

Por ser um ato vinculado, onde não cabe à Administração analisar sua conveniência e oportunidade, é impossível a sua revogação pela autarquia previdenciária. Mas, se um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, fica evidente que, embora vinculado para a administração, o beneficiário poderá analisar a conveniência e a oportunidade relacionadas aos seus interesses individuais e, assim, manifestar ou não a vontade de se aposentar ou de continuar aposentado.

A irrevogabilidade, portanto, tem por principal escopo a proteção do segurado, que fica garantido contra alterações da análise do mérito do ato administrativo. Afinal, por conferir fundamental importância à proteção contra os riscos sociais, o legislador, antecipadamente, já indica com precisão o motivo e o objeto do ato de concessão. Todavia, se é o próprio segurado quem deseja deixar de exercer o direito à aposentadoria, abrindo mão dos proventos, é paradoxal que a norma, cujo objetivo é protegê-lo, o impeça de assumir postura que lhe pareça mais benéfica.

Desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, inexistirá o elemento vontade e o fato gerador do direito aos proventos tornará a ficar incompleto, sendo vedado à Administração continuar a pagar as parcelas remuneratórias.

A reconsideração da manifestação volitiva, porém, não acarretará a perda do direito ao benefício. Como esse direito não depende da vontade, tendo sido incorporado ao patrimônio do segurado, goza da proteção que a Constituição da República confere aos direitos adquiridos.

Portanto, ainda que inexistente o direito aos proventos pela ausência da vontade, o segurado continuará titular do direito à aposentadoria e poderá voltar a exercê-lo em qualquer tempo, bastando a manifestação volitiva nesse sentido.

É verdade que, após o requerimento da aposentadoria, a vontade de permanecer aposentado é presumida, não havendo necessidade de renovação da manifestação positiva. Contudo, pode o segurado afastar essa presunção, oferecendo requerimento de desaposentação, por meio do qual expressa a inexistência de vontade de permanecer aposentado.

Dessa forma, deverá a Administração emitir um ato administrativo extintivo ou desconstitutivo14, que colocará termo à aposentação. Trata-se de ato vinculado, pois não há análise de conveniência e oportunidade para se deferir a desaposentação. Cumprido o requisito negativo, consubstanciado na ausência de vontade, deve a autarquia cessar o benefício.

Outrossim, ao contrário do sustentado por parcela da doutrina, a desaposentação não exige a imediata opção por outra aposentadoria mais benéfica. É possível que o segurado deixe de exercer o direito a uma aposentadoria sem desejar receber, naquele momento, outro benefício. Para a desaposentação, portanto, o único requisito é a manifestação volitiva negativa.

5. Desaposentação e revisão do benefício

O aproveitamento do tempo de contribuição para a concessão de nova e mais vantajosa aposentadoria é radicalmente diverso da simples revisão do valor do benefício utilizando o tempo de contribuição posterior à concessão da aposentadoria.

Nesta última, o segurado em gozo de benefício simplesmente requer a revisão de sua renda mensal, para que seja computado, no cálculo, o período em que trabalhou após a concessão da aposentadoria, recolhendo contribuição. Não ocorre reconsideração da manifestação de vontade, tampouco renúncia aos proventos. O segurando pretende, tão somente, aumentar a renda do benefício com o acréscimo do período contributivo pós-aposentadoria.

Porém, a Lei 8.213/91 (art. 18, § 2º), com redação atual dada pela Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, nega ao aposentado que permanecer ou retornar a atividade sujeita ao regime geral o direito a qualquer prestação de previdência social, exceto o salário-família e a reabilitação profissional. O art. 11, § 3º da Lei 8.213/91 e o art. 12, § 4º da Lei 8.212/91, todavia, o incluem entre os segurados obrigatórios para fins de custeio da previdência social, ficando sujeito ao pagamento de contribuição previdenciária. A vedação da Lei 8.213/91 é peremptória e abrange qualquer prestação da previdência social, com as duas pequenas exceções previstas no § 2º do art. 18. Inclui, portanto, não só extinto pecúlio, como qualquer outro benefício ou aumento de benefício.
Logo, o tempo de contribuição posterior à aposentadoria não pode ser considerado para a melhoria de benefício já concedido.

Outro argumento contrário à simples revisão tem base na interpretação histórica da Lei 8.213/91, que, em sua redação original, garantia ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço, quando voltava a exercer atividade abrangida pelo regime geral, o recebimento de pecúlio, correspondente a um pagamento único no valor da soma das importâncias relativas às contribuições do segurado após a aposentadoria. Já aquele segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optasse pelo prosseguimento na atividade, faria jus ao abono de permanência em serviço, mensal, correspondendo a 25% dessa aposentadoria para o segurado com 35 anos ou mais e para a segurada com 30 anos ou mais de serviço. Ambos os benefícios foram extintos pela Lei 8.870, de 15 de abril de 1994, ao revogar o inciso II do art. 84 e o art. 87 da Lei 8.213/91. A análise desses dispositivos demonstra a impossibilidade de revisão da renda de uma aposentadoria por meio de acréscimo do tempo em que o segurado está aposentado. Isso porque, admitir que o segurado goze integralmente a aposentadoria enquanto continua a computar tempo de contribuição para o mesmo benefício significa conceder-lhe abono de permanência em serviço equivalente a 100% do valor da aposentadoria. Se a lei vedou o próprio abono, cujo valor era de 25% do valor dos proventos, estar-se-ia concedendo vantagem maior do que a prevista anteriormente na lei, em dispositivos que sequer possuem mais aplicação.

6. Desaposentação e aproveitamento do tempo de contribuição

A vontade de se desaposentar pode ser motivada por diversos elementos, tais como o arrependimento, a inadaptação à aposentadoria, o valor dos proventos ou o simples adiamento. Porém, a grande vantagem da desaposentação é o aproveitamento do tempo de contribuição utilizado na aquisição do direito à aposentadoria para a obtenção de outro benefício. Um segurado aposentado pelo regime geral de previdência social e, posteriormente, aprovado em um concurso público, por exemplo, pode ter interesse em se desaposentar para aproveitar o tempo de contribuição no regime próprio de previdência.

Questiona-se, todavia, se o tempo de contribuição pode ser utilizado para a obtenção de outro benefício no mesmo regime de previdência ou somente em um regime diferente20. Não há qualquer motivo para se limitar a autorização de utilização do tempo anterior a um regime diferente do qual foi concedida a aposentadoria. Se o segurado reconsidera a manifestação de vontade e renuncia aos proventos, deixando de exercer o direito à aposentadoria, inexiste um benefício sendo usufruído, seja no regime geral, seja em um regime próprio, razão pela qual não faz sentido restringir o aproveitamento do período em questão.

Outrossim, para aproveitar o tempo utilizado na aquisição do direito à aposentadoria que não se deseja mais usufruir, é desnecessário devolver os proventos já recebidos. A manifestação volitiva negativa, salvo expressa disposição em contrário, gera a renúncia dos proventos vincendos, não atingindo as parcelas já pagas pela autarquia.

Afinal, não se está diante de um benefício irregular, sujeito à anulação. A ausência ulterior do elemento vontade equivale a uma revogação promovida pelo segurado, que após analisar a conveniência e a oportunidade, de acordo com seus interesses, preferiu não mais exercer o direito à aposentadoria.

Assim como o ato administrativo produzido de forma regular, quando revogado, resguarda os efeitos produzidos até o momento da revogação21, a desaposentação mantém válidos os pagamentos dos proventos anteriores à cessação da aposentadoria, não se cogitando da devolução dos valores pagos devidamente22. Portanto, para aproveitamento do tempo anterior à concessão do benefício desconstituído, é incabível a exigência de devolução dos proventos pagos.

Todavia, quando o segurado, após a aposentadoria, exerceu atividade de filiação obrigatória e pretende utilizar esse tempo para a obtenção de outro benefício, aí sim deverá devolver os proventos percebidos no período que pretende utilizar. Isso porque, como adrede exposto, o § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 retira do segurado aposentado que continua exercendo atividade de filiação obrigatória o direito a qualquer benefício, exceto o salário-família24.

Se a regra é o tempo de trabalho ou contribuição posterior à aposentadoria não conferir direito a qualquer prestação, apenas as exceções expressamente previstas podem ser usufruídas. Por isso, o aproveitamento do tempo em que o segurado recebeu seus proventos não pode ser utilizado para a obtenção de outro benefício. Permitir a utilização do período posterior à aposentação, durante o qual foram recebidos proventos, para, somando-o ao tempo de contribuição anterior, possibilitar a obtenção de benefício mais vantajoso, significa onerar duplamente os cofres previdenciários, pois, além de pagar a renda da aposentadoria, deverá considerar esse período como tempo de serviço ou contribuição para outro benefício.

Em verdade, essa assertiva está amparada por um argumento de lógica. Permitir que o segurado aproveite o tempo trabalhado após a concessão da aposentadoria sem devolver os proventos significa atribuir efeitos distintos ao mesmo ato. Afinal, no que tange ao tempo de serviço ou contribuição, a desaposentação teria efeito ex tunc. Já para fins de renda, o efeito seria ex nunc. Essa diferença nos efeitos da desaposentação não pode ser admitida, pois prejudica o equilíbrio atuarial do regime de previdência e contraria o princípio da contributividade. Por conseguinte, em princípio, como a desaposentação é equiparada a uma revogação, seus efeitos, tanto remuneratórios, quanto os referentes à contagem de tempo, devem ter início apenas a partir de sua efetivação.

Há, porém, uma alternativa capaz de autorizar o segurado a aproveitar o tempo posterior à concessão da aposentadoria, bastando que o ato de desaposentação produza efeitos ex tunc, tanto em relação ao tempo de contribuição, quanto no que tange aos proventos. Caso o requerimento de desaposentação, expressamente, contenha a vontade do segurado de retroagir os efeitos do ato desconstitutivo até a data de concessão do benefício, todos os efeitos da desaposentação retroagirão à data de início da aposentadoria, significando que o beneficiário deverá recompor o status quo ante.

Logo, o tempo de serviço ou contribuição posterior à concessão da aposentadoria poderá ser aproveitado pelo segurado, já que, como os efeitos da desaposentação retroagirão até a data de início do benefício, cria-se a ficção de que jamais o beneficiário esteve aposentado.

Por outro lado, em razão dessa ficção, o segurado estará obrigado a restituir todas as verbas auferidas decorrentes da aposentadoria, com a devida correção monetária. Afinal, se foi considerado que a aposentadoria, para efeito de tempo de contribuição, jamais foi concedida, esse pensamento deve ser aplicado, também, em relação aos proventos. Se, para todos os fins, considera-se que a aposentadoria jamais foi concedida, os valores auferidos pelo segurado deixaram de ser devidos pela autarquia e devem ser devolvidos.

Em resumo, há duas alternativas para o segurado se desaposentar:

(a) como regra geral, a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, por ser equiparado a uma revogação, produzirá efeitos ex nunc, significando a desnecessidade de o segurado restituir os proventos recebidos e a impossibilidade de aproveitamento do tempo de serviço ou contribuição posterior à concessão da aposentadoria; ou

(b) com ressalva expressa no requerimento, a desaposentação produzirá efeitos ex tunc, obrigando o segurado a devolver todas as quantias recebidas em razão da aposentadoria e permitindo a contagem do tempo trabalhado após o início do benefício, sobre o qual deverá ser recolhida a contribuição previdenciária.

7. Conclusão

O direito à aposentadoria, como prestação da previdência social, objetiva tutelar o segurado contra os infortúnios. Trata-se de uma prestação estatal positiva com a finalidade de melhorar a qualidade de vida do beneficiário, seja fornecendo-lhe o mínimo necessário à subsistência, seja oferecendo-lhe a oportunidade de evoluir o padrão de vida.

Por sua natureza e seu objetivo, é inconcebível concordar com uma aposentadoria capaz de prejudicar o segurado. Assim, é fácil perceber que o ordenamento jurídico deveria conferir – e de fato confere – grande importância à manifestação de vontade para a fruição do direito à aposentação.

Como visto acima, esta vontade importa não apenas no momento da concessão, mas também para a manutenção do benefício. Se, por qualquer motivo, o segurado vislumbra na desconstituição do ato de concessão da aposentadoria uma melhor opção para sua vida, foge ao razoável obrigá-lo a permanecer aposentado, pois, nesse caso, o benefício previdenciário, ao invés de auxiliar, estaria prejudicando ou obstando o progresso de seu beneficiário.

Todavia, também esbarra no princípio da razoabilidade a simples renúncia ao direito à aposentadoria, com a perda de todo o período contributivo utilizado na obtenção do benefício. Em ambas as situações, faltaria, sem dúvida, a denominada razoabilidade externa, pois a norma previdenciária contrariaria os meios e os fins constitucionalmente eleitos para a manutenção da ordem social.

A desaposentação vem atender a essas hipóteses, em que a fruição do benefício não mais interessa ao segurado, mas o tempo de contribuição deve continuar inserido no seu patrimônio. Não é sem razão que a Lei 8.213/91 deixa de oferecer qualquer óbice ao referido instituto. Ao contrário, a sistemática nela presente autoriza vislumbrar uma autorização tácita para desconstituição do ato, na forma narrada nos itens anteriores.

A possibilidade de desaposentação, portanto, além de estar em harmonia com o regramento do regime geral de previdência social, representa, ainda, uma das formas de densificação da orientação constitucional de proteção social.

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PENSÃO POR MORTE PARA EX-CÔNJUGE

Resumo
O presente trabalho aborda questões relacionadas à pensão por morte devida ao cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, por meio de análise jurisprudencial e doutrinária, tanto no Direito Previdenciário, quanto no Direito de Família. Alguns tópicos ganham especial atenção: os requisitos para a caracterização da qualidade de dependente, a situação do cônjuge separado de fato, a fixação de critérios racionais para a aplicação do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do STJ, bem como, o valor da cota de pensão devida ao ex-cônjuge.

Palavras-chave
Pensão por morte. Cônjuge. Divorciado. Separado.

Sumário
1. Introdução. 2. Cônjuge separado de fato. 3. Renúncia aos alimentos: conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 4. Cota da pensão do ex-cônjuge. 5. Conclusão.


1. Introdução

A pensão por morte é a prestação previdenciária destinada a tutelar os beneficiários no caso de morte do segurado de quem dependiam. Seu objetivo, portanto, é substituir o rendimento do provedor falecido, garantindo aos seus dependentes uma prestação pecuniária.

A proteção contra o risco social “morte” extrai fundamento de validade constitucional do art. 201, I e V, da Constituição da República, e está prevista nos artigos 74 a 79 da Lei 8.213/91.

Além do aspecto material da hipótese de incidência previdenciária (morte comprovada ou presumida), são necessários outros dois requisitos, no momento do óbito, para o surgimento do direito à prestação: (a) qualidade de segurado do instituidor ou, ao menos, direito adquirido a um benefício; e (b) qualidade de dependente de quem pleiteia a pensão.

Logo, por um lado é fundamental verificar se, ao morrer, a pessoa mantinha sua qualidade de segurado, ainda que em razão do período de graça. Todavia, mesmo com a perda dessa qualidade, o aspecto pessoal da hipótese de incidência pode ser preenchido, se o instituidor da pensão falecer com direito adquirido a algum benefício do Regime Geral de Previdência Social[1].

No que tange à qualidade de dependente, faz-se mister a inclusão do postulante em uma das hipóteses do art. 16 da Lei 8.213/91, caracterizando, de forma presumida ou comprovada, a sua dependência em relação ao segurado falecido.

Há uma categoria, todavia, que não consta expressamente no rol do art. 16, mas é elevada à condição de dependente por força do § 2º do art. 76 da Lei 8.213/91: cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos.

Em razão de alterações do tratamento legislativo e por força de sua situação peculiar, a pensão por morte ao ex-cônjuge apresenta alguns desafios à doutrina e à jurisprudência, que muitas vezes divergem sobre as soluções para alguns conflitos entre o Instituto Nacional do Seguro Social, o ex-cônjuge e os demais beneficiários da pensão previdenciária.

Este trabalho destina-se a abordar algumas dessas controvérsias, comparando os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, bem como, buscando oferecer contribuição para o debate. Analisar-se-á, pois, três temas: (a) quem é o ex-cônjuge? Qual é a situação do separado de fato? (b) Qual o verdadeiro conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da renúncia aos alimentos na separação judicial? (c) Como ocorre a divisão da pensão entre o ex-cônjuge e os demais dependentes?

2. Cônjuge separado de fato

A Lei 8.213/91 elege o cônjuge como dependente da primeira classe, juntamente com a companheira, o companheiro e o filho menor de 21 anos ou inválido (art. 16, I). Por força do § 4º do art. 16, a sua dependência econômica em relação ao segurado é presumida, não precisando de comprovação para dar origem à pensão por morte.

Tal previsão encontra-se em harmonia com o Direito de Família, uma vez que o art. 1.566, III do Código Civil estabelece como obrigação dos cônjuges a “mútua assistência”, sendo certo que ambos são “obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família” (CC art. 1568). Assim, parece plenamente justificável reconhecer, de forma presumida, a mútua dependência econômica entre os cônjuges. Essa, aliás, parece ser a intenção da Constituição da República ao fixar, como uma das diretrizes da Previdência Social, a “pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes” (art. 201, V). O texto constitucional destaca o cônjuge e o companheiro dos demais dependentes, demonstrando que a dependência econômica fática tem pouca relevância em relação a eles, uma vez que em um casamento (e em uma união estável) existe sempre a dependência recíproca, fruto do dever de mútua colaboração.

Com o fim do casamento, todavia, a garantia ampla e genérica de colaboração é substituída pelo dever prestar alimentos, em caso de necessidade. Quando esta não estiver presente, não haverá dever de custeio das despesas do antigo cônjuge. Destaca-se que, apesar do casamento válido apenas se dissolver com a morte ou com o divórcio (CC Art. 1571, § 1º), tanto este quanto a separação judicial são causas de extinção da sociedade conjugal (CC Art. 1571, III e IV), colocando fim ao dever pleno de mútua colaboração e substituindo-o pela prestação de alimentos.

Por esse motivo, na relação previdenciária, o cônjuge divorciado ou separado judicialmente, em princípio, apenas tem direito à pensão por morte se comprovar o recebimento de alimentos (Lei 8.213/91 art. 76, § 2º).

Situação delicada, em razão de sua natureza híbrida, é a do cônjuge separado de fato. Afinal, se, por um lado, não houve a dissolução da sociedade conjugal, por outro, inexiste a comunhão de vida entre os cônjuges. A situação legal de cônjuge é suficiente para garantir a presunção de dependência econômica? Ou há necessidade de comprovar o recebimento de alimentos para fazer jus à pensão previdenciária?

A jurisprudência não é uníssona sobre o assunto. Há precedentes afirmando que o benefício previdenciário tutela a condição legal de cônjuge, pouco importando uma eventual separação de fato. Assim, os cônjuges separados de fato seriam equiparados àqueles que mantêm vida em comum, enquadrando-se na hipótese do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91[2]. Contribui para esse entendimento o art. 17, I do Decreto 3.048/99: “A perda da qualidade de dependente ocorre: I – para o cônjuge, pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos ...” Ao não mencionar a separação de fato como causa de extinção da condição de dependente, o dispositivo parece considerá-la irrelevante para tal fim.

Todavia, apesar de inexistir a extinção da sociedade conjugal, não se pode ignorar as conseqüências da separação de fato. Precisas são as palavras de Yussef Said Cahali:

Certo é, porém, que, atentas às circunstâncias caracterizadoras do ilícito abandono do lar por este ou por aquele cônjuge, daí resulta um estado de semidissolução, a sugerir o problema da manutenção ou dispensa do cumprimento do dever de assistência, sob a forma de prestação alimentícia, pois, separados os cônjuges, por cessada de fato ou de direito a convivência sob o mesmo teto, a obrigação de socorro e assistência entre eles resolve-se na obrigação específica de prestação de alimentos entre ambos, adquirindo, assim, um conteúdo próprio; a separação de fato representa uma condição para que aquela obrigação originária difusa degenere em obrigação alimentar.[3]

O próprio Direito de Família, portanto, reconhecendo a semidissolução da sociedade conjugal gerada pelo fim da convivência na separação de fato, afirma que com o abandono do lar o dever de mútua colaboração converte-se em obrigação alimentar. Entretanto, como afirma o § 1º do art. 1.694 do Código Civil, esta só existirá em caso de necessidade e possibilidade[4].

Se a prestação alimentícia decorre da comprovação de necessidade, por que o benefício previdenciário dispensaria esse requisito? Amparada nesse raciocínio, a Lei 8.213/91, no § 2º do art. 76, equipara o cônjuge separado de fato ao divorciado e ao separado judicialmente, condicionando a concessão da pensão por morte ao recebimento da pensão alimentícia. Assim, segundo o texto legal, apenas o cônjuge separado de fato que recebia pensão alimentícia terá direito à prestação da Previdência Social.

O dispositivo legal parte da premissa de que havendo, durante a vida do segurado, dependência econômica do cônjuge separado de fato este estaria recebendo pensão alimentícia. O legislador baseou-se, assim, em uma situação ideal e lógica: se é devida pensão alimentícia ao cônjuge separado de fato que depende economicamente do segurado vivo, todos os que se encontrem nessa situação recebem pensão alimentícia; por outro lado, onde inexistir a dependência econômica, não haverá alimentos. Logo, para a lei, todos os cônjuges separados de fato que dependem economicamente do segurado, necessariamente, estariam recebendo pensão alimentícia durante a vida daquele.

Olvidou-se o legislador, todavia, das situações em que o cônjuge separado tem direito à pensão alimentícia – pois depende economicamente do segurado – mas não o exerce, sobrevivendo sem a prestação alimentar. Em situações como essa, tão freqüentes em nossa realidade social, o que deve prevalecer para aferição do direito ao benefício previdenciário? O efetivo recebimento da pensão alimentícia ou o direito, ainda que não exercido, de receber a prestação alimentar?

Parece ter ocorrido efetiva omissão do texto legal, que deve ser integrado a fim de se fixar a seguinte orientação: a pensão por morte é devida ao cônjuge separado de fato, desde que comprove que dependia economicamente do segurado. Caso tenha ocorrido o pagamento de pensão alimentícia pelo segurado até o momento do óbito, está comprovada a dependência. Porém, mesmo sem o pagamento dos alimentos, é possível comprovar por outros meios a dependência econômica existente ao tempo da morte.

Essa parece ter sido a orientação firmada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 411194/PR[5]:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. SEPARAÇÃO DE FATO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. O cônjuge supérstite goza de dependência presumida, contudo, estando separado de fato e não percebendo pensão alimentícia, essa dependência deverá ser comprovada.
2. O Tribunal a quo, ao reconhecer a inexistência de comprovação da dependência, o fez com base na análise dos elementos probatórios carreados aos autos. Incidência, à espécie, da Súmula 7/STJ.
3. Recurso especial a que se nega provimento.

A necessidade econômica, aliás, parece ser o elemento central da discussão sobre a pensão por morte ao ex-cônjuge. É o que se passa a analisar.

3. Renúncia aos alimentos: conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça aprovou, em 25/04/2007, um verbete da súmula de sua jurisprudência dominante com o seguinte enunciado:

Verbete nº 336 - A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.[6], [7]

O indigitado enunciado foi inspirado no entendimento daquela Superior Corte de Justiça a respeito do § 2 do art. 76 da Lei 8.213/91, sobre o qual já traçamos algumas considerações no item anterior[8]. O texto legal afirma que será dependente o ex-cônjuge (cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato) “que recebia pensão de alimentos”.

Apesar da importância da súmula, por destacar a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, alguns pontos merecem ser esclarecidos: (a) o recebimento de alimentos – ainda que não formalmente estabelecidos – condiciona o direito à pensão? (b) O verbete é aplicado também aos casos de divórcio? (c) Até qual momento dever surgir a “necessidade econômica superveniente”?

Poder-se-ia imaginar que, apesar da renúncia aos alimentos, o direito à pensão ao ex-cônjuge ficaria condicionado à prestação alimentícia de modo informal. Como exemplo, cita-se um caso em que houve renúncia aos alimentos na separação, mas o segurado, por liberalidade, continuou a pagar o aluguel e as contas do ex-cônjuge. Assim, mesmo com a renúncia formal, no plano fático os alimentos foram prestados, não podendo surgir dúvidas em relação ao direito ao benefício.

Questão diversa ocorre quando o segurado não presta alimentos, mas existe a necessidade econômica do cônjuge separado judicialmente. Como já concluímos anteriormente (ao tratarmos da separação de fato), o texto legal pressupõe que o ex-cônjuge com dependência econômica do segurado receba pensão alimentícia. Assim, segundo o raciocínio do legislador, amparado nas normas do Direito de Família, sempre que houvesse necessidade, o segurado prestaria alimentos ao ex-cônjuge. De acordo com a lógica adotada, a necessidade econômica durante a vida do segurado, necessariamente conduziria ao pagamento de prestação alimentícia. Logo, pela ótica do legislador, falar em necessidade econômica ou em pagamento de pensão significaria o mesmo.

A presunção legal, entretanto, cede diante da realidade social. Afinal, não são raros os casos em que, apesar da necessidade, o ex-cônjuge não exerce o direito aos alimentos. Por esse motivo, os tribunais, extraindo o verdadeiro sentido da norma, superam a redação literal do dispositivo, para afirmar que a pensão é devida mediante a comprovação da necessidade econômica, independentemente do pagamento da pensão[9].

A questão, entretanto, ganha outro contorno quando o ex-cônjuge renuncia à pensão alimentícia. Nesse caso, é curioso (e paradoxal) o posicionamento jurisprudencial, que é mais generoso com o ex-cônjuge após a morte do segurado, que durante a vida deste. Afinal, ao decidir causas relacionadas ao Direito de Família, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a irrenunciabilidade dos alimentos é restrita às relações de parentesco em sentido estrito (CC art. 1591 e art. 1592). Como cônjuges apenas são parentes por afinidade (CC art. 1595), é perfeitamente válida a cláusula de renúncia aos alimentos em uma separação judicial[10], [11] [12]. Logo, diante da renúncia, o cônjuge separado judicialmente não tem direito a pleitear pensão ao ex-cônjuge. Mas, no Direito Previdenciário, reconhece-se o dever do INSS de pagar pensão pela morte do segurado ao ex-cônjuge que renunciou aos alimentos.

O objetivo do presente trabalho, todavia, não é criticar o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, mas estabelecer conclusões coerentes a partir do entendimento firmado por aquela Corte. Logo, o posicionamento jurisprudencial é no sentido de considerar devido o benefício desde que haja necessidade econômica posterior à renúncia dos alimentos na separação judicial. Isso significa que se ampliou a possibilidade do ex-cônjuge receber o benefício. Ao invés de comprovar a dependência econômica, basta demonstrar a necessidade.

Em outras palavras: ao afirmar a desnecessidade de fornecimento de alimentos, mesmo que por liberalidade, a jurisprudência deixa claro que não é necessária a dependência econômica. Afinal, só posso afirmar que existe dependência, se a necessidade for (ou devesse ser) atendida por uma prestação do segurado. Havendo necessidade sem que o ex-cônjuge contribua para o seu atendimento, não se pode falar em dependência econômica.

De acordo com o enunciado do Superior Tribunal de Justiça nº 336, deve ser dispensada a exigência de dependência, pois o requisito é de mera necessidade. Logo, se o ex-cônjuge passa a vivenciar dificuldades econômicas, mesmo que o segurado nunca tenha contribuído para o seu sustento, haverá direito à pensão[13]. Responde-se, desse modo, à primeira indagação sobre a súmula: o recebimento de alimentos – ainda que não formalmente estabelecidos – não condiciona o direito à pensão.

Outro ponto da súmula que chama a atenção é o fato de mencionar, apenas, os casos de separação judicial, deixando margem à dúvida relacionada às situações em que o cônjuge divorciado tenha dispensado os alimentos. O problema é que, apesar da jurisprudência majoritária no Direito de Família conferir ao cônjuge divorciado o mesmo tratamento dado ao separado judicialmente no que tange à renúncia de alimentos[14], existe quem defenda um tratamento diferenciado, afirmando que a irrenunciabilidade apenas cessará com o divórcio[15], quando ocorre a dissolução do casamento. Em outras palavras, se por um lado a jurisprudência nega, tanto para o divorciado quanto para o separado, o direito a alimentos nos casos de renúncia, por outro, não faltam vozes para sustentar que o separado judicialmente faz jus à pensão alimentícia, ao contrário do divorciado que a renunciou.

O debate no Direito de Família traz conseqüências no âmbito do Direito Previdenciário. Se for defendida a identidade de tratamento, será forçoso reconhecer o direito à pensão por morte ao cônjuge divorciado que comprove necessidade econômica, mesmo diante da renúncia aos alimentos[16]. Mas, concluindo-se pelo tratamento diferenciado, seria possível concluir pela inexistência do direito ao benefício se o cônjuge divorciado renunciou aos alimentos[17].

Destarte, para se obter um grau razoável de racionalidade jurídica sobre a questão, é importante pontuar os aspectos relevantes sobre o assunto: (a) a pensão por morte corresponde a uma prestação alimentar, onde o Estado substitui o alimentante; (b) a jurisprudência majoritária admite a renúncia aos alimentos do cônjuge separado judicialmente ou divorciado; e (c) o verbete 336 do STJ afirma que a renúncia aos alimentos na separação judicial não obsta a concessão de pensão por morte em caso de necessidade econômica. Diante desses elementos, podemos tentar chegar a uma conclusão.

A idéia de garantir a pensão por morte mesmo diante da ausência de uma pensão de alimentos, parte da seguinte premissa: há pessoas que têm direito à pensão alimentícia, mas não o exercem. Logo, se no momento do óbito, existe o direito à prestação de alimentos, isso é suficiente para garantir o direito à pensão por morte. Entretanto, se houver renúncia alimentos (eles são renunciáveis), passa a não existir direito à prestação alimentar e, por isso, não deveria haver direito à pensão por morte. O INSS não deveria ser obrigado a pagar o benefício quando o ex-cônjuge não tivesse o direito a receber em vida a pensão. Observe-se que não se está diante de um caso de mera dispensa das prestações mensais, mas de renúncia ao próprio direito a alimentos.

Mas essa não foi a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça. Mesmo diante da renúncia aos alimentos, o Tribunal reconhece o direito à pensão por morte, em posição mais flexível que no Direito de Família. Na relação previdenciária, portanto, a Corte Superior não exige o prévio direito aos alimentos, contentando-se com a comprovação da necessidade econômica.

No Direito de Família, a renúncia, seja no divórcio, seja na separação judicial, extingue o direito aos alimentos[18]. Logo, no que tange às questões alimentícias, aquela Corte não distingue uma e outro (separação judicial e divórcio). Assim, se não ocorre distinção no campo dos alimentos decorrentes do Direito de Família, não se pode conceder tratamento distinto na seara Previdenciária, sob pena de ofensa à isonomia. Afinal, o texto do art. 76, § 2º da Lei 8.213/91 dá o mesmo tratamento a ambos, afirmando o direito à pensão tanto para o cônjuge separado, quanto para o divorciado, se comprovarem o recebimento de pensão alimentícia. Já que a jurisprudência dispensa, para a separação judicial, o recebimento de alimentos, substituindo-o pela idéia de necessidade econômica, o mesmo deve ocorrer em relação ao divórcio, uma vez que, no que concerne ao sustento do dependente, não há diferença entre as duas situações.

O tratamento diferenciado só faria sentido se o Direito de Família regulasse de forma distinta a renúncia aos alimentos no divórcio e na separação judicial. Como os dois casos recebem o mesmo tratamento, impedindo a formulação de novo pedido de pensão, não há um critério razoável de distinção entre o separado e o divorciado. Por isso, o tratamento, no campo previdenciário, deve ser o mesmo para ambos, aplicando-se o verbete 336 do STJ aos casos em que a renúncia aos alimentos é realizada no divórcio.

Com a mudança da exigência de dependência para necessidade econômica, tanto em casos de separação judicial, quanto de divórcio, surge uma outra questão: a necessidade pode se manifestar após a morte do segurado?

Há quem responda afirmativamente à questão[19], focando, exclusivamente, a necessidade econômica. Assim, um cônjuge divorciado que no momento da morte não passava por dificuldades financeiras poderia, 20 ou 30 anos depois, advindo a necessidade econômica, requerer pensão pela morte do segurado (ocorrida 20 ou 30 anos antes). Tal interpretação, todavia, além de produzir um resultado pouco razoável, gera um distanciamento ainda maior do texto legal, extrapolando o conteúdo que pode ser extraído do art. 76, § 2º da Lei 8.213/91. Se a jurisprudência já precisa de um grande esforço de argumentação para substituir a dependência pela necessidade econômica, não existe como sustentar que tal necessidade poderia ser originada após o fato gerador padrão do benefício. O raciocínio contrário fere profundamente todo o sistema do Regime Geral de Previdência, pois os requisitos para a obtenção da pensão por morte devem estar presentes na época do óbito.

Assim, quando o verbete 336 fala em “necessidade econômica superveniente”, refere-se a uma dependência manifestada após renúncia, mas antes da morte.

4. Cota da pensão do ex-cônjuge

O ordenamento jurídico anterior tratava a pensão por morte do ex-cônjuge como pensão alimentícia, prevendo o seguinte:

Decreto 89.312/1984, Art. 49, § 2° - O cônjuge que, embora desquitado, separado judicialmente ou divorciado, está recebendo alimentos, tem direito ao valor da pensão alimentícia judicialmente arbitrada, destinando-se o restante à companheira ou ao dependente designado.[20]

Alterando a disciplina da matéria, a Lei 8.213/91, em seu art. 76, § 2º, estabelece a igualdade de condições entre o ex-cônjuge e os dependentes inseridos no rol do art. 16, I[21]. Outrossim, de acordo com o art. 77, havendo mais de um pensionista da mesma classe, a pensão será rateada entre todos em partes iguais.

A análise do texto legal não nos parece permitir outra conclusão: as cotas da pensão devem ser iguais para todos os dependentes, inclusive para o ex-cônjuge, independentemente do valor da pensão alimentícia[22], [23]. Assim, pouco importa quanto o ex-cônjuge recebia do segurado em vida. As cotas terão o mesmo valor para cada beneficiário.

O dispositivo legal é de clareza cristalina: (a) o ex-cônjuge concorre em igualdade de condições com os dependentes elencados no art. 16, I da Lei 8.213/91 (art. 76, § 2°); e (b) havendo mais de um dependente, a pensão por morte será rateada em partes iguais (art. 77). Apesar da interpretação literal não servir como melhor instrumento do processo hermenêutico – devendo ser somada à interpretação sistemática e à ponderação – não há como se negar valor ao sentido prima facie extraído do texto legal. Como ensina Jane Reis Gonçalves Pereira:

Nessa linha de raciocínio, a maior ou menor clareza do texto normativo importará em maior ou menor grau de liberdade ao intérprete, ou seja, quanto mais ambíguo o texto maior o ‘poder de interpretação’ jurídica. Como averba Cristina Queiroz, ‘existe uma relação inversamente proporcional entre clareza do texto da norma e o poder de interpretação conferido ao operador jurídico. É, pois, essa precisão ou vaguidade dos textos jurídicos que distribui de forma variável os poderes do legislador e do juiz’. [24]

Mas, além do hialino conteúdo do dispositivo legal, há outros elementos que permitem reforçar tal conclusão. Em primeiro lugar, como adrede analisado, é possível a concessão do benefício a ex-cônjuge que não recebia pensão alimentícia. Então se indaga: se não for realizada uma divisão em partes iguais, qual será o valor da cota do ex-cônjuge?

Por outro lado, qual o sentido em manter a alíquota da pensão alimentícia (que incide sobre a remuneração do segurado), se a base de cálculo do benefício previdenciário é absolutamente diferente (ao menos a de um segurado em atividade)? A manutenção do percentual, alterando-se a base sobre o qual incide é medida desprovida de qualquer justificativa.

Algumas decisões justificam a manutenção do mesmo coeficiente de cálculo da pensão alimentícia como forma de preservar a autoridade da coisa julgada formada no Juízo de Família[25]. Todavia, a discussão do benefício previdenciário está fora dos limites subjetivo e objetivo da coisa julgada. A decisão naquela esfera não vincula o INSS, pois este não participa da relação processual. Por outro lado, a relação previdenciária é muito distinta da relação de família, uma vez que seus fundamentos e objeto são diferentes, não se podendo estender os efeitos da coisa julgada para a relação de seguro social.

Outros julgados afirmam que as quotas das pensões alimentícias devem ser mantidas em nome do princípio da isonomia, no seu prisma material. Em razão da diferença entre o ex-cônjuge e o cônjuge, estaria justificada a utilização de coeficientes díspares[26]. Entretanto, olvidam-se que a fixação da cota previdenciária com a mesma alíquota da pensão alimentícia pode gerar profundas distorções e situações não isonômicas em relação aos demais segurados. Basta imaginar uma situação em que o segurado, ao falecer, tem como dependentes quatro filhos e um ex-cônjuge, para quem pagava pensão de 30% de seu salário. Fixando cotas idênticas, cada dependente teria direito a 20% (1/5) da pensão. Mas, seguindo o percentual da pensão alimentícia, o ex-cônjuge ficaria com 30%, enquanto a cada um dos quatro filhos caberia 17,5%. Essa divisão desigual não passa pelo crivo do princípio constitucional da isonomia.

Conclui-se, desse modo, pela necessária divisão do benefício entre o ex-cônjuge e os demais beneficiários em cotas igual valor[27].

5. Conclusão

A pensão por morte devida ao ex-cônjuge ainda dá margem a muitos debates, pois a disciplina legal da matéria não esgota o assunto, deixando de normatizar pontos relevantes para a pacificação de controvérsias. Nem mesmo a edição do verbete 336 pelo Superior Tribunal de Justiça foi capaz de trazer diretriz para a uniformização da jurisprudência. Assim, é fundamental continuar o esforço para se estabelecer entendimentos coerentes e lógicos, sem contradições entre o Direito Previdenciário e o Direito de Família.

6. Referência bibliográfica

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TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

Notas:

[1] “É assegurada a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do de cujos que, ainda que tenha perdido a qualidade de segurado, tenha preenchido os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria, antes da data do falecimento.” STJ – 5ª Turma. AgRg no REsp 839312 / SP - 2006/0072745-3. Julgamento: 15/08/2006. Publicação: DJ – 18/09/2006, p. 368 – Relatora Min. Laurita Vaz.

[2] “A dependência econômica da esposa é presumida nos termos do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91. A separação de fato ou a situação econômica não desconstituem a condição legal de esposa e viúva, ensejadora da pensão por morte do segurado.” TRF-1ª Região. AC 9601118950/MG. Data da decisão: 27/08/2003. Publicação: DJ 07/11/2003, p. 14. Relator Des. Fed. Tourinho Neto.“A condição de dependente da esposa é presumida, consoante as disposições contidas no artigo 16, I e § 4º, da Lei nº 8.213/91, ainda que haja separação de fato, porquanto esta não termina com a sociedade conjugal, bem como, não se encontra, esta situação, em nenhuma das hipóteses de perda da qualidade de dependente, previstas no art. 14, I, do Decreto 2.172/97.” TRF-2ª Região. REO 344567 – 200151015008176/RJ. Data da decisão: 13/10/2004. Publicação: 05/011/2004, p. 130. Relator Des. Fed. Rogério Carvalho.“Comprovada a condição de cônjuge do "de cujus", a dependência econômica é presumida, nos termos do § 4º artigo 16 da Lei n.º 8.213/91. A separação de fato do casal, por si só, não afasta a presunção de dependência econômica.” TRF-3ª Região. AC 837918 – 200203990420626/SP. Data da decisão: 19/04/2005. Publicação: DJ 25/05/2005, p. 494. Relator Des. Fed. Galvão Miranda.

[3] CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 190.

[4] Essa conclusão encontra respaldo na doutrina: “Assim, ‘não é absoluto o direito que a mulher tem de pedir alimentos ao marido. Essa prestação alimentícia só é devida se ela realmente necessita e se o alimentante pode prestar-lhe.” In CAHALI, op. cit., p. 223. A jurisprudência também se posiciona no mesmo sentido: “CIVIL - ALIMENTOS - OFERECIMENTO - DEVER DE ASSISTÊNCIA DECORRENTE DO CASAMENTO - CRITÉRIO DE FIXAÇÃO - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Os alimentos entre cônjuges, decorrentes da separação, seja de fato ou de direito, não se justificam pelo simples fato do casamento, senão pelas necessidades reais daquele que os pleiteia. No caso, considerando que os nubentes casaram-se quando já em idade avançada, o que demonstra que a alimentária provia sua própria subsistência, e tendo em conta a breve duração do enlace matrimonial, de apenas dois anos, afigura-se razoável o arbitramento judicial da pensão no percentual oferecida pelo alimentante, isto é, em 10% (dez por cento) dos seus rendimentos, correspondentes a R$ 12.000,00.Aplicação do princípio da proporcionalidade.Sentença mantida.Recurso não provido.” TJ-RJ. AC 2007.001.06871. Julgamento: 06/03/2007. Relator Des. Paulo Gustavo Horta.

[5] STJ – 6ª Turma. REsp 411194 / PR - 2002/0014777-1. Julgamento: 17/04/2007. Publicação: DJ 07/05/2007, p. 367. Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura.

[6] Seria mais adequado substituir o termo “mulher”, por “cônjuge”, uma vez que a dependência econômica pode ser do homem em relação à segurada.

[7] O verbete tem conteúdo semelhante ao de nº 64 da súmula da jurisprudência dominante do antigo Tribunal Federal de Recursos: “A mulher que dispensou, no acordo de desquite, à prestação de alimentos, conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício.”

[8] Cf. item 2 – Cônjuge separado de fato.

[9] Em sede doutrinária, há opiniões no mesmo sentido: “Para o cônjuge, separado ou divorciado, tal qualidade será mantida quando este depender economicamente do segurado, independentemente da fixação de alimento.” In BOCHENEK, Antônio César. Benefícios devidos aos dependentes do Regime Geral da Previdência Social. In: Curso de Especialização em Direito Previdenciário, vol. 2. Coordenadores ROCHA, Daniel Machado da. SAVARIS, José Antonio Savaris. Curitiba: Juruá, 2007, p. 324. “A lei tomou como parâmetro o recebimento ou não de alimentos para aferir a manutenção ou não da qualidade de dependente nessas hipóteses. Todavia, pode ocorrer situação em que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente não receba alimentos, mas esteja necessitando deles para a sua subsistência. Nesse caso, entende-se que, comprovada a necessidade, ele fará jus à pensão previdenciária. Trata-se de flexibilização do dispositivo legal, operada pela jurisprudência, em consonância com a idéia de que o fim último do benefício é fazer frente a uma situação de efetiva necessidade, pela perda do provedor ou, ao menos, daquele que, em parte, contribuía para a manutenção do beneficiário. Assim, a separação judicial ou divórcio sem direito a alimentos não implicará, necessariamente, a perda da qualidade de dependente, ‘podendo o Juiz valer-se de qualquer elemento idôneo, tais como depósitos bancários, entrega mensal de rancho, pagamento de aluguel, etc.’, para verificar a situação de dependência.” In ARTIFON, Danielle Perine. Pensão por morte: a qualidade de dependente à luz da doutrina e da jurisprudência. In: Curso modular de Direito Previdenciário. Coordenadores: LUGON, Luiz Carlos de Castro. LAZZARI, João Batista. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 395-396. Em sentido contrário, destaca-se a lição de Feijó Coimbra: “O cônjuge separado judicialmente ou divorciado, sem que a decisão judicial lhe assegurasse alimentos pelo outro cônjuge, deixa de ser titular do direito às prestações da previdência social. O mesmo sucede no caso de abandono voluntário do lar conjugal, por mais de cinco anos, ou no caso de recusar-se o cônjuge a regressar ao lar abandonado, mesmo que por menos de cinco anos. A circunstância de não ter a mulher sido sustentada pelo marido durante a vida deste é que importa. Se dele não recebia alimentos, após a separação, pouco importa os pudesse, eventualmente, ter pedido e não o tivesse feito voluntariamente. Ainda que irrenunciável o direito a alimentos, leva-se em consideração apenas o fato de não o ter exercido, o que denota reconhecer, ela mesma, não ter sido dependente.” In: COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 11ª edição. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001, p. 101.

[10] Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. - A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. - Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. (STJ. 3ª Turma. Resp. 701902/SP. Julgamento: 15/09/2005. Publicação: 15/09/2005. Relatora Min. Nancy Andrighi) ... Quanto aos demais aspectos, esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de “ser admissível a renúncia ou dispensa de alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciáveis, assim o são em razão do parentesco (iure sanguinis) que é qualificação permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados por convenção ou acordo.”... (STJ. 4ª Turma. Resp 578511/SP. Julgamento: 21/10/2004. Publicação: DJ 18/04/2005. Relator Min. Jorge Scartezzini)

[11] No mesmo sentido em OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus. Alimentos e investigação de paternidade. 4ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 26-27.

[12] Trata-se de entendimento oposto ao fixado, no passado, pelo STF, por meio do verbete 379: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.”

[13] Questionando esse entendimento, vale colacionar a lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior: “No § 2º, preocupou-se o legislador em acentuar mais uma vez, a exemplo do § 2º do art. 17, a necessidade da existência de dependência econômica para que o dependente faça jus à pensão. Pergunta-se: se o segurado, após a separação de fato ou de direito, jamais contribuiu economicamente para a manutenção do cônjuge, por que deverá o regime geral arcar com tal ônus? Observe-se que o recebimento de alimentos é um elemento seguro para a demonstração da dependência econômica, mas certamente não é o único.” In ROCHA, Daniel Machado. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 7ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 299.

[14] Ação de alimentos. Ex-cônjuge divorciado. É certo que a lei tutela o direito à sobrevivência, à vida, à educação, à satisfação das necessidades básicas do alimentando, nos termos da regra do art. 1694, caput e § 1º, do CC, sendo vedada a renúncia aos alimentos, nos termos do art. 1707 do CC. Entretanto, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação à irrenunciabilidade dos alimentos restringe-se ao parentesco consangüíneo, sem abranger a relação conjugal, cujo divórcio rompe o vínculo, afirmando que é válida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos, em separação judicial, não podendo o cônjuge renunciante voltar a pleitear seja pensionado. Enunciado n. 263 do CEJ.Pensão fixada por prazo razoável com a finalidade de que a recorrente reingressasse no mercado de trabalho. Extinção do dever de mútua assistência. art. 1566, III do CC.Ainda que se entenda que o direito a pleitear os alimentos possa ser estendido ao ex-cônjuge divorciado, a ausência de elementos capazes de convencer da necessidade do ex-cônjuge receber alimentos e da possibilidade do outro prestá-los enseja o indeferimento do respectivo pedido.Manutenção da sentença monocrática. Desprovimento do recurso. (TJ RJ. 6ª Câmara Cível. AC 2006.001.38310 – Julgamento: 13/12/2006 – Relatora Des. Helda Lima Meireles)

[15] Enunciado 263 do Centro de Estudos Judiciários – CEJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família.

[16] Nesse sentido: ... Se no momento do divórcio renunciou-se ao exercício do direito, pela eventual desnecessidade da assistência, isso não implica que o ex-cônjuge não venha demandar assistência em outro tempo, pois suas condições de subsistência podem ter se modificado substancialmente... (TRF-1ª Região. 1ª Turma. AC 200434000212440/DF. Julgamento: 28/06/2006. Publicação: DJ 28/08/2006, p. 33. Relator Des. Fed. José Amílcar Machado)

[17] Nesse sentido: DIREITO CIVIL. DIVÓRCIO. RENÚNCIA AOS ALIMENTOS HOMOLOGADA. CONCESSÃO LIMINAR DE PARTE DE PENSÃO POR MORTE. INVIABILIDADE. - Inviável a concessão de parte de pensão deixada pelo "de cujus", porque além do divórcio extinguir a sociedade conjugal e os vínculos dela decorrentes, houve renúncia aos alimentos quando da homologação judicial da dissolução do casamento. - Somente os alimentos eventualmente devidos em linha consangüínea é que são irrenunciáveis, e não aqueles relativos ao marido e à mulher, como é o caso... (TRF-4ª Região. 3ª Turma. AG 200304010039674/PR. Decisão: 22/02/2005. Publicação: DJU 11/05/2005, p. 395. Relator Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon)

[18] Cf. nota 10.

[19] PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA. DIVÓRCIO NECESSIDADE ATUAL DO BENEFÍCIO NÃO-COMPROVADA. A ex-esposa, divorciada, desde que demonstre necessidade atual, faz jus ao benefício de pensão por morte do marido, mesmo que, à época do óbito, não estivesse recebendo alimentos, formal ou informalmente. Inexistência, nos autos, de prova consistente quanto à necessidade da autora em perceber o benefício de pensão.(TRF-4ª Região. Turma Suplementar. AC 200470000023858 – PR. Julgamento: 30/05/2007. Publicação: DJ 06/07/2007. Relatora Juíza Luciana Amaral Corrêa Münch.)

[20] No mesmo sentido: Decreto 77.077/1976, art. 57, § 2°; Decreto 83.080/1979. art. 69, § 3°.

[21] Cônjuge, companheiro(a) e filho não emancipado menor de 21 anos ou inválido.

[22] Nesse sentido, há manifestações doutrinárias: “Do mesmo modo, pouco importa o valor da pensão recebida pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro em caso de separação judicial, divórcio ou cessação do convívio. Falecido o segurado, a pensão será dividida em partes iguais, ao contrário do que ocorria no regime anterior, quando o cônjuge sobrevivente separado ou divorciado tinha direito ao valor equivalente ao da pensão alimentícia (CLPS/84, art. 49, § 2º).” In ROCHA. BALTAZAR JUNIOR. Op. Cit., p. 303. “O cônjuge divorciado, separado judicialmente, ou apenas separado de fato, que recebia pensão de alimentos terá direito à pensão por morte em igualdade de condições com os demais dependentes, não havendo direito adquirido a perceber pensão previdenciária igual ao percentual da pensão alimentícia concedida judicialmente, ou objeto de homologação pelo Juiz de Família, como ocorria no direito anterior (Decreto 83.080/79, arts. 69 e 127).”In CASTRO. LAZZARI. Op. Cit., p. 555. “O cônjuge que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes de primeira classe.” In BOCHENEK.Op. Cit., p. 324. “O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que recebia pensão alimentos, receberá pensão em igualdade de condições com os demais dependentes referidos no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, pois havendo mais de um pensionista da mesma classe, a pensão será rateada em partes iguais.” In TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 180.

[23] Também há precedentes jurisprudenciais no mesmo sentido: PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - RATEIO ENTRE VIÚVA E EX-CÔNJUGE DIVORCIADA - ART. 76, § 2º DA LEI 8.213/91 - POSSIBILIDADE. I - O art. 76, § 2º, da Lei 8.213/91 define que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebe pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16, do mesmo diploma legal, bem como o art. 77 da referida lei dispõe que, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada entre todos os dependentes em partes iguais. Sendo assim, não há qualquer ilegalidade no ato da Autarquia Previdenciária em ratear o benefício entre as beneficiárias, posto que apenas cumpriu a legislação que rege a matéria. II - Os dispositivos legais previdenciários não fazem distinção. Assim, não cabe ao intérprete fazê-la. Além disso, o fato gerador da pensão alimentícia foi o acordo celebrado entre as partes logo, manifestação de vontade. Aqui, diversamente, o direito decorre da lei, que é clara a respeito. III - Apelação conhecida, mas improvida.(TRF-2ª Região. 4ª Turma. AC 308613. Processo 200051015318641/RJ. Julgamento: 04/08/2004. Publicação: DJU 30/11/2004, p. 121/122. Relator Des. Fed. Arnaldo Lima.)

[24] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 40. No mesmo sentido, ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 34.

[25] PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE E PENSÃO ALIMENTÍCIA FIXADA PELO JUÍZO DE AMÍLIA – RATEIO DO BENEFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – COISA JULGADA. 1 - A igualdade de concorrência do ex-cônjuge alimentando, preconizada pelo § 2º do art. 76 da Lei nº 8.213/91, não deve ser entendida no sentido literal deste texto, mas sim, em seu sentido teleológico e em conformidade com os preceitos constitucionais, sob pena de malferimento à intangibilidade da coisa julgada que se forjou no Juízo de Família; o que conduz apenas a um resguardo da situação daquele que, em razão do desfazimento dos laços matrimoniais (máxime pela alteração do estado civil), deixaria de ser dependente do segurado, ficando, conseqüentemente, excluído do rol constante do art. 16 daquele Diploma Legal. 2 - A legislação previdenciária hodierna deve ser interpretada de molde a preservar a coisa julgada, que no caso é sujeita à cláusula rebus sic stantibus, visto que referida decisão é passível de revisão judicial, em ação autônoma, de molde a se aquilatar o binômio necessidade-possibilidade, conforme, inclusive, pugnava o Decreto nº 89.312/84, art. 4º, § 2º. 3 – Apelação e remessa necessária desprovidas. (TRF-2ª Região. 6ª Turma. AC 195467. Processo 9902098193/RJ. Julgamento: 03/08/2004. Publicação: 16/08/2004, p. 954. Relator Des. Fed. Poul Erik Dyrlund.)

[26] PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – ACORDO CELEBRADO ENTRE O SEGURADO APOSENTADO E A COMPANHEIRA ESTIPULANDO EM 20% OS ALIMENTOS INCIDENTES SOBRE SUA APOSENTADORIA – INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DO ART. 77 DA LEI Nº 8.213/91 – REDUÇÃO PARA 20%. 1. Os alimentos incidentes sobre a aposentadoria do segurado, que vinha recebendo a segunda companheira, deriva de situação de dependência econômica que se estabeleceu neste patamar. 2. A Constituição reconhece o casamento civil como base da sociedade e a união estável para efeitos de proteção do Estado (art. 226 e seus parágrafos), o que confere tratamento igual para as duas situações. 3. Se o que se persegue é a igualdade entre a mulher e a companheira, esta só se realiza na medida em que se desigualem as situações desiguais na medida da desigualdade de acordo com a proporcionalidade existente nas necessidades econômicas que cada uma apresentava enquanto dependente do de cujus. 4. O só fato de ser cônjuge não pode fazer com que se majore uma pensão por ocasião da morte do segurado, além daquilo que necessitava o outro cônjuge que antes vivia sob dependência econômica dele. Assim como não será o fato de ser companheira, que acarretará a majoração do percentual que recebia em vida, de alimentos incidentes na aposentadoria do segurado, se era este o percentual que cobria a necessidade econômica da referida companheira. 5. Não se pode trazer, apenas por força de interpretação literal da lei, a conclusão de que, com a morte do segurado, toda a situação de fato se alterou de um dia para o outro, com vistas a igualar o percentual de recebimento de pensão, sob pena de se retirar de quem necessita do percentual maior, para atribuir mais a quem antes não necessitava de tanto. 6. Recurso provido para reduzir a pensão para o patamar que orientou o pagamento dos alimentos em vida.” (TRF-2ª Região. 1ª Turma Especializada. AC. Processo 2002.5101503923-2. Publicação: DJ 08/08/2005, p. 163. Relator Des. Fed. Abel Gomes.)

[27] Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em caso relacionado ao Regime Próprio de Previdência do Servidor Público: RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PENSÃO DE MAGISTRADO FALECIDO - CONCUBINA E EX-ESPOSA - PENSÃO VITALÍCIA - DIVISÃO EM PARTES IGUAIS - RECURSO IMPROVIDO. 1. Independentemente de a ex-esposa do servidor não ter exercido o direito à pensão alimentícia, por se tratar de direito irrenunciável, pode exercê-lo, a qualquer momento, comprovando-se a necessidade deste. 2. Se na ocasião do divórcio, além da pensão destinada às filhas solteiras, ainda, se previu 6% da remuneração do servidor falecido, para sua ex-esposa, a título de alimentos, resta manifesta a dependência econômica da ex-cônjuge e a necessidade de se dividir o percentual da pensão vitalícia com a atual concubina ou companheira.3. Ausência de direito líquido e certo à totalidade da pensão vitalícia por parte da concubina, bem como inexistência de ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora, que determinou a divisão do benefício, em partes iguais, entre a ex-cônjuge e a atual companheira.4. Recurso improvido.(STJ. 6ª Turma. RMS 19274/MT. Processo 2004/0170005-6. Julgamento: 15/09/2005. Publicação: DJ 06/02/2006, p. 230. Relator: Min. Paulo Medina). Cf. tb. Ag. Rg. No REsp. 827.143-DF, Rel. Min. Felix Fischer.