Resumo
O presente trabalho aborda questões relacionadas à pensão por morte devida ao cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, por meio de análise jurisprudencial e doutrinária, tanto no Direito Previdenciário, quanto no Direito de Família. Alguns tópicos ganham especial atenção: os requisitos para a caracterização da qualidade de dependente, a situação do cônjuge separado de fato, a fixação de critérios racionais para a aplicação do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do STJ, bem como, o valor da cota de pensão devida ao ex-cônjuge.
Palavras-chave
Pensão por morte. Cônjuge. Divorciado. Separado.
Sumário
1. Introdução. 2. Cônjuge separado de fato. 3. Renúncia aos alimentos: conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 4. Cota da pensão do ex-cônjuge. 5. Conclusão.
1. Introdução
A pensão por morte é a prestação previdenciária destinada a tutelar os beneficiários no caso de morte do segurado de quem dependiam. Seu objetivo, portanto, é substituir o rendimento do provedor falecido, garantindo aos seus dependentes uma prestação pecuniária.
A proteção contra o risco social “morte” extrai fundamento de validade constitucional do art. 201, I e V, da Constituição da República, e está prevista nos artigos 74 a 79 da Lei 8.213/91.
Além do aspecto material da hipótese de incidência previdenciária (morte comprovada ou presumida), são necessários outros dois requisitos, no momento do óbito, para o surgimento do direito à prestação: (a) qualidade de segurado do instituidor ou, ao menos, direito adquirido a um benefício; e (b) qualidade de dependente de quem pleiteia a pensão.
Logo, por um lado é fundamental verificar se, ao morrer, a pessoa mantinha sua qualidade de segurado, ainda que em razão do período de graça. Todavia, mesmo com a perda dessa qualidade, o aspecto pessoal da hipótese de incidência pode ser preenchido, se o instituidor da pensão falecer com direito adquirido a algum benefício do Regime Geral de Previdência Social[1].
No que tange à qualidade de dependente, faz-se mister a inclusão do postulante em uma das hipóteses do art. 16 da Lei 8.213/91, caracterizando, de forma presumida ou comprovada, a sua dependência em relação ao segurado falecido.
Há uma categoria, todavia, que não consta expressamente no rol do art. 16, mas é elevada à condição de dependente por força do § 2º do art. 76 da Lei 8.213/91: cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos.
Em razão de alterações do tratamento legislativo e por força de sua situação peculiar, a pensão por morte ao ex-cônjuge apresenta alguns desafios à doutrina e à jurisprudência, que muitas vezes divergem sobre as soluções para alguns conflitos entre o Instituto Nacional do Seguro Social, o ex-cônjuge e os demais beneficiários da pensão previdenciária.
Este trabalho destina-se a abordar algumas dessas controvérsias, comparando os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, bem como, buscando oferecer contribuição para o debate. Analisar-se-á, pois, três temas: (a) quem é o ex-cônjuge? Qual é a situação do separado de fato? (b) Qual o verdadeiro conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da renúncia aos alimentos na separação judicial? (c) Como ocorre a divisão da pensão entre o ex-cônjuge e os demais dependentes?
2. Cônjuge separado de fato
A Lei 8.213/91 elege o cônjuge como dependente da primeira classe, juntamente com a companheira, o companheiro e o filho menor de 21 anos ou inválido (art. 16, I). Por força do § 4º do art. 16, a sua dependência econômica em relação ao segurado é presumida, não precisando de comprovação para dar origem à pensão por morte.
Tal previsão encontra-se em harmonia com o Direito de Família, uma vez que o art. 1.566, III do Código Civil estabelece como obrigação dos cônjuges a “mútua assistência”, sendo certo que ambos são “obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família” (CC art. 1568). Assim, parece plenamente justificável reconhecer, de forma presumida, a mútua dependência econômica entre os cônjuges. Essa, aliás, parece ser a intenção da Constituição da República ao fixar, como uma das diretrizes da Previdência Social, a “pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes” (art. 201, V). O texto constitucional destaca o cônjuge e o companheiro dos demais dependentes, demonstrando que a dependência econômica fática tem pouca relevância em relação a eles, uma vez que em um casamento (e em uma união estável) existe sempre a dependência recíproca, fruto do dever de mútua colaboração.
Com o fim do casamento, todavia, a garantia ampla e genérica de colaboração é substituída pelo dever prestar alimentos, em caso de necessidade. Quando esta não estiver presente, não haverá dever de custeio das despesas do antigo cônjuge. Destaca-se que, apesar do casamento válido apenas se dissolver com a morte ou com o divórcio (CC Art. 1571, § 1º), tanto este quanto a separação judicial são causas de extinção da sociedade conjugal (CC Art. 1571, III e IV), colocando fim ao dever pleno de mútua colaboração e substituindo-o pela prestação de alimentos.
Por esse motivo, na relação previdenciária, o cônjuge divorciado ou separado judicialmente, em princípio, apenas tem direito à pensão por morte se comprovar o recebimento de alimentos (Lei 8.213/91 art. 76, § 2º).
Situação delicada, em razão de sua natureza híbrida, é a do cônjuge separado de fato. Afinal, se, por um lado, não houve a dissolução da sociedade conjugal, por outro, inexiste a comunhão de vida entre os cônjuges. A situação legal de cônjuge é suficiente para garantir a presunção de dependência econômica? Ou há necessidade de comprovar o recebimento de alimentos para fazer jus à pensão previdenciária?
A jurisprudência não é uníssona sobre o assunto. Há precedentes afirmando que o benefício previdenciário tutela a condição legal de cônjuge, pouco importando uma eventual separação de fato. Assim, os cônjuges separados de fato seriam equiparados àqueles que mantêm vida em comum, enquadrando-se na hipótese do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91[2]. Contribui para esse entendimento o art. 17, I do Decreto 3.048/99: “A perda da qualidade de dependente ocorre: I – para o cônjuge, pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos ...” Ao não mencionar a separação de fato como causa de extinção da condição de dependente, o dispositivo parece considerá-la irrelevante para tal fim.
Todavia, apesar de inexistir a extinção da sociedade conjugal, não se pode ignorar as conseqüências da separação de fato. Precisas são as palavras de Yussef Said Cahali:
Certo é, porém, que, atentas às circunstâncias caracterizadoras do ilícito abandono do lar por este ou por aquele cônjuge, daí resulta um estado de semidissolução, a sugerir o problema da manutenção ou dispensa do cumprimento do dever de assistência, sob a forma de prestação alimentícia, pois, separados os cônjuges, por cessada de fato ou de direito a convivência sob o mesmo teto, a obrigação de socorro e assistência entre eles resolve-se na obrigação específica de prestação de alimentos entre ambos, adquirindo, assim, um conteúdo próprio; a separação de fato representa uma condição para que aquela obrigação originária difusa degenere em obrigação alimentar.[3]
O próprio Direito de Família, portanto, reconhecendo a semidissolução da sociedade conjugal gerada pelo fim da convivência na separação de fato, afirma que com o abandono do lar o dever de mútua colaboração converte-se em obrigação alimentar. Entretanto, como afirma o § 1º do art. 1.694 do Código Civil, esta só existirá em caso de necessidade e possibilidade[4].
Se a prestação alimentícia decorre da comprovação de necessidade, por que o benefício previdenciário dispensaria esse requisito? Amparada nesse raciocínio, a Lei 8.213/91, no § 2º do art. 76, equipara o cônjuge separado de fato ao divorciado e ao separado judicialmente, condicionando a concessão da pensão por morte ao recebimento da pensão alimentícia. Assim, segundo o texto legal, apenas o cônjuge separado de fato que recebia pensão alimentícia terá direito à prestação da Previdência Social.
O dispositivo legal parte da premissa de que havendo, durante a vida do segurado, dependência econômica do cônjuge separado de fato este estaria recebendo pensão alimentícia. O legislador baseou-se, assim, em uma situação ideal e lógica: se é devida pensão alimentícia ao cônjuge separado de fato que depende economicamente do segurado vivo, todos os que se encontrem nessa situação recebem pensão alimentícia; por outro lado, onde inexistir a dependência econômica, não haverá alimentos. Logo, para a lei, todos os cônjuges separados de fato que dependem economicamente do segurado, necessariamente, estariam recebendo pensão alimentícia durante a vida daquele.
Olvidou-se o legislador, todavia, das situações em que o cônjuge separado tem direito à pensão alimentícia – pois depende economicamente do segurado – mas não o exerce, sobrevivendo sem a prestação alimentar. Em situações como essa, tão freqüentes em nossa realidade social, o que deve prevalecer para aferição do direito ao benefício previdenciário? O efetivo recebimento da pensão alimentícia ou o direito, ainda que não exercido, de receber a prestação alimentar?
Parece ter ocorrido efetiva omissão do texto legal, que deve ser integrado a fim de se fixar a seguinte orientação: a pensão por morte é devida ao cônjuge separado de fato, desde que comprove que dependia economicamente do segurado. Caso tenha ocorrido o pagamento de pensão alimentícia pelo segurado até o momento do óbito, está comprovada a dependência. Porém, mesmo sem o pagamento dos alimentos, é possível comprovar por outros meios a dependência econômica existente ao tempo da morte.
Essa parece ter sido a orientação firmada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 411194/PR[5]:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. SEPARAÇÃO DE FATO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. O cônjuge supérstite goza de dependência presumida, contudo, estando separado de fato e não percebendo pensão alimentícia, essa dependência deverá ser comprovada.
2. O Tribunal a quo, ao reconhecer a inexistência de comprovação da dependência, o fez com base na análise dos elementos probatórios carreados aos autos. Incidência, à espécie, da Súmula 7/STJ.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
A necessidade econômica, aliás, parece ser o elemento central da discussão sobre a pensão por morte ao ex-cônjuge. É o que se passa a analisar.
3. Renúncia aos alimentos: conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
O Superior Tribunal de Justiça aprovou, em 25/04/2007, um verbete da súmula de sua jurisprudência dominante com o seguinte enunciado:
Verbete nº 336 - A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.[6], [7]
O indigitado enunciado foi inspirado no entendimento daquela Superior Corte de Justiça a respeito do § 2 do art. 76 da Lei 8.213/91, sobre o qual já traçamos algumas considerações no item anterior[8]. O texto legal afirma que será dependente o ex-cônjuge (cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato) “que recebia pensão de alimentos”.
Apesar da importância da súmula, por destacar a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, alguns pontos merecem ser esclarecidos: (a) o recebimento de alimentos – ainda que não formalmente estabelecidos – condiciona o direito à pensão? (b) O verbete é aplicado também aos casos de divórcio? (c) Até qual momento dever surgir a “necessidade econômica superveniente”?
Poder-se-ia imaginar que, apesar da renúncia aos alimentos, o direito à pensão ao ex-cônjuge ficaria condicionado à prestação alimentícia de modo informal. Como exemplo, cita-se um caso em que houve renúncia aos alimentos na separação, mas o segurado, por liberalidade, continuou a pagar o aluguel e as contas do ex-cônjuge. Assim, mesmo com a renúncia formal, no plano fático os alimentos foram prestados, não podendo surgir dúvidas em relação ao direito ao benefício.
Questão diversa ocorre quando o segurado não presta alimentos, mas existe a necessidade econômica do cônjuge separado judicialmente. Como já concluímos anteriormente (ao tratarmos da separação de fato), o texto legal pressupõe que o ex-cônjuge com dependência econômica do segurado receba pensão alimentícia. Assim, segundo o raciocínio do legislador, amparado nas normas do Direito de Família, sempre que houvesse necessidade, o segurado prestaria alimentos ao ex-cônjuge. De acordo com a lógica adotada, a necessidade econômica durante a vida do segurado, necessariamente conduziria ao pagamento de prestação alimentícia. Logo, pela ótica do legislador, falar em necessidade econômica ou em pagamento de pensão significaria o mesmo.
A presunção legal, entretanto, cede diante da realidade social. Afinal, não são raros os casos em que, apesar da necessidade, o ex-cônjuge não exerce o direito aos alimentos. Por esse motivo, os tribunais, extraindo o verdadeiro sentido da norma, superam a redação literal do dispositivo, para afirmar que a pensão é devida mediante a comprovação da necessidade econômica, independentemente do pagamento da pensão[9].
A questão, entretanto, ganha outro contorno quando o ex-cônjuge renuncia à pensão alimentícia. Nesse caso, é curioso (e paradoxal) o posicionamento jurisprudencial, que é mais generoso com o ex-cônjuge após a morte do segurado, que durante a vida deste. Afinal, ao decidir causas relacionadas ao Direito de Família, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a irrenunciabilidade dos alimentos é restrita às relações de parentesco em sentido estrito (CC art. 1591 e art. 1592). Como cônjuges apenas são parentes por afinidade (CC art. 1595), é perfeitamente válida a cláusula de renúncia aos alimentos em uma separação judicial[10], [11] [12]. Logo, diante da renúncia, o cônjuge separado judicialmente não tem direito a pleitear pensão ao ex-cônjuge. Mas, no Direito Previdenciário, reconhece-se o dever do INSS de pagar pensão pela morte do segurado ao ex-cônjuge que renunciou aos alimentos.
O objetivo do presente trabalho, todavia, não é criticar o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, mas estabelecer conclusões coerentes a partir do entendimento firmado por aquela Corte. Logo, o posicionamento jurisprudencial é no sentido de considerar devido o benefício desde que haja necessidade econômica posterior à renúncia dos alimentos na separação judicial. Isso significa que se ampliou a possibilidade do ex-cônjuge receber o benefício. Ao invés de comprovar a dependência econômica, basta demonstrar a necessidade.
Em outras palavras: ao afirmar a desnecessidade de fornecimento de alimentos, mesmo que por liberalidade, a jurisprudência deixa claro que não é necessária a dependência econômica. Afinal, só posso afirmar que existe dependência, se a necessidade for (ou devesse ser) atendida por uma prestação do segurado. Havendo necessidade sem que o ex-cônjuge contribua para o seu atendimento, não se pode falar em dependência econômica.
De acordo com o enunciado do Superior Tribunal de Justiça nº 336, deve ser dispensada a exigência de dependência, pois o requisito é de mera necessidade. Logo, se o ex-cônjuge passa a vivenciar dificuldades econômicas, mesmo que o segurado nunca tenha contribuído para o seu sustento, haverá direito à pensão[13]. Responde-se, desse modo, à primeira indagação sobre a súmula: o recebimento de alimentos – ainda que não formalmente estabelecidos – não condiciona o direito à pensão.
Outro ponto da súmula que chama a atenção é o fato de mencionar, apenas, os casos de separação judicial, deixando margem à dúvida relacionada às situações em que o cônjuge divorciado tenha dispensado os alimentos. O problema é que, apesar da jurisprudência majoritária no Direito de Família conferir ao cônjuge divorciado o mesmo tratamento dado ao separado judicialmente no que tange à renúncia de alimentos[14], existe quem defenda um tratamento diferenciado, afirmando que a irrenunciabilidade apenas cessará com o divórcio[15], quando ocorre a dissolução do casamento. Em outras palavras, se por um lado a jurisprudência nega, tanto para o divorciado quanto para o separado, o direito a alimentos nos casos de renúncia, por outro, não faltam vozes para sustentar que o separado judicialmente faz jus à pensão alimentícia, ao contrário do divorciado que a renunciou.
O debate no Direito de Família traz conseqüências no âmbito do Direito Previdenciário. Se for defendida a identidade de tratamento, será forçoso reconhecer o direito à pensão por morte ao cônjuge divorciado que comprove necessidade econômica, mesmo diante da renúncia aos alimentos[16]. Mas, concluindo-se pelo tratamento diferenciado, seria possível concluir pela inexistência do direito ao benefício se o cônjuge divorciado renunciou aos alimentos[17].
Destarte, para se obter um grau razoável de racionalidade jurídica sobre a questão, é importante pontuar os aspectos relevantes sobre o assunto: (a) a pensão por morte corresponde a uma prestação alimentar, onde o Estado substitui o alimentante; (b) a jurisprudência majoritária admite a renúncia aos alimentos do cônjuge separado judicialmente ou divorciado; e (c) o verbete 336 do STJ afirma que a renúncia aos alimentos na separação judicial não obsta a concessão de pensão por morte em caso de necessidade econômica. Diante desses elementos, podemos tentar chegar a uma conclusão.
A idéia de garantir a pensão por morte mesmo diante da ausência de uma pensão de alimentos, parte da seguinte premissa: há pessoas que têm direito à pensão alimentícia, mas não o exercem. Logo, se no momento do óbito, existe o direito à prestação de alimentos, isso é suficiente para garantir o direito à pensão por morte. Entretanto, se houver renúncia alimentos (eles são renunciáveis), passa a não existir direito à prestação alimentar e, por isso, não deveria haver direito à pensão por morte. O INSS não deveria ser obrigado a pagar o benefício quando o ex-cônjuge não tivesse o direito a receber em vida a pensão. Observe-se que não se está diante de um caso de mera dispensa das prestações mensais, mas de renúncia ao próprio direito a alimentos.
Mas essa não foi a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça. Mesmo diante da renúncia aos alimentos, o Tribunal reconhece o direito à pensão por morte, em posição mais flexível que no Direito de Família. Na relação previdenciária, portanto, a Corte Superior não exige o prévio direito aos alimentos, contentando-se com a comprovação da necessidade econômica.
No Direito de Família, a renúncia, seja no divórcio, seja na separação judicial, extingue o direito aos alimentos[18]. Logo, no que tange às questões alimentícias, aquela Corte não distingue uma e outro (separação judicial e divórcio). Assim, se não ocorre distinção no campo dos alimentos decorrentes do Direito de Família, não se pode conceder tratamento distinto na seara Previdenciária, sob pena de ofensa à isonomia. Afinal, o texto do art. 76, § 2º da Lei 8.213/91 dá o mesmo tratamento a ambos, afirmando o direito à pensão tanto para o cônjuge separado, quanto para o divorciado, se comprovarem o recebimento de pensão alimentícia. Já que a jurisprudência dispensa, para a separação judicial, o recebimento de alimentos, substituindo-o pela idéia de necessidade econômica, o mesmo deve ocorrer em relação ao divórcio, uma vez que, no que concerne ao sustento do dependente, não há diferença entre as duas situações.
O tratamento diferenciado só faria sentido se o Direito de Família regulasse de forma distinta a renúncia aos alimentos no divórcio e na separação judicial. Como os dois casos recebem o mesmo tratamento, impedindo a formulação de novo pedido de pensão, não há um critério razoável de distinção entre o separado e o divorciado. Por isso, o tratamento, no campo previdenciário, deve ser o mesmo para ambos, aplicando-se o verbete 336 do STJ aos casos em que a renúncia aos alimentos é realizada no divórcio.
Com a mudança da exigência de dependência para necessidade econômica, tanto em casos de separação judicial, quanto de divórcio, surge uma outra questão: a necessidade pode se manifestar após a morte do segurado?
Há quem responda afirmativamente à questão[19], focando, exclusivamente, a necessidade econômica. Assim, um cônjuge divorciado que no momento da morte não passava por dificuldades financeiras poderia, 20 ou 30 anos depois, advindo a necessidade econômica, requerer pensão pela morte do segurado (ocorrida 20 ou 30 anos antes). Tal interpretação, todavia, além de produzir um resultado pouco razoável, gera um distanciamento ainda maior do texto legal, extrapolando o conteúdo que pode ser extraído do art. 76, § 2º da Lei 8.213/91. Se a jurisprudência já precisa de um grande esforço de argumentação para substituir a dependência pela necessidade econômica, não existe como sustentar que tal necessidade poderia ser originada após o fato gerador padrão do benefício. O raciocínio contrário fere profundamente todo o sistema do Regime Geral de Previdência, pois os requisitos para a obtenção da pensão por morte devem estar presentes na época do óbito.
Assim, quando o verbete 336 fala em “necessidade econômica superveniente”, refere-se a uma dependência manifestada após renúncia, mas antes da morte.
4. Cota da pensão do ex-cônjuge
O ordenamento jurídico anterior tratava a pensão por morte do ex-cônjuge como pensão alimentícia, prevendo o seguinte:
Decreto 89.312/1984, Art. 49, § 2° - O cônjuge que, embora desquitado, separado judicialmente ou divorciado, está recebendo alimentos, tem direito ao valor da pensão alimentícia judicialmente arbitrada, destinando-se o restante à companheira ou ao dependente designado.[20]
Alterando a disciplina da matéria, a Lei 8.213/91, em seu art. 76, § 2º, estabelece a igualdade de condições entre o ex-cônjuge e os dependentes inseridos no rol do art. 16, I[21]. Outrossim, de acordo com o art. 77, havendo mais de um pensionista da mesma classe, a pensão será rateada entre todos em partes iguais.
A análise do texto legal não nos parece permitir outra conclusão: as cotas da pensão devem ser iguais para todos os dependentes, inclusive para o ex-cônjuge, independentemente do valor da pensão alimentícia[22], [23]. Assim, pouco importa quanto o ex-cônjuge recebia do segurado em vida. As cotas terão o mesmo valor para cada beneficiário.
O dispositivo legal é de clareza cristalina: (a) o ex-cônjuge concorre em igualdade de condições com os dependentes elencados no art. 16, I da Lei 8.213/91 (art. 76, § 2°); e (b) havendo mais de um dependente, a pensão por morte será rateada em partes iguais (art. 77). Apesar da interpretação literal não servir como melhor instrumento do processo hermenêutico – devendo ser somada à interpretação sistemática e à ponderação – não há como se negar valor ao sentido prima facie extraído do texto legal. Como ensina Jane Reis Gonçalves Pereira:
Nessa linha de raciocínio, a maior ou menor clareza do texto normativo importará em maior ou menor grau de liberdade ao intérprete, ou seja, quanto mais ambíguo o texto maior o ‘poder de interpretação’ jurídica. Como averba Cristina Queiroz, ‘existe uma relação inversamente proporcional entre clareza do texto da norma e o poder de interpretação conferido ao operador jurídico. É, pois, essa precisão ou vaguidade dos textos jurídicos que distribui de forma variável os poderes do legislador e do juiz’. [24]
Mas, além do hialino conteúdo do dispositivo legal, há outros elementos que permitem reforçar tal conclusão. Em primeiro lugar, como adrede analisado, é possível a concessão do benefício a ex-cônjuge que não recebia pensão alimentícia. Então se indaga: se não for realizada uma divisão em partes iguais, qual será o valor da cota do ex-cônjuge?
Por outro lado, qual o sentido em manter a alíquota da pensão alimentícia (que incide sobre a remuneração do segurado), se a base de cálculo do benefício previdenciário é absolutamente diferente (ao menos a de um segurado em atividade)? A manutenção do percentual, alterando-se a base sobre o qual incide é medida desprovida de qualquer justificativa.
Algumas decisões justificam a manutenção do mesmo coeficiente de cálculo da pensão alimentícia como forma de preservar a autoridade da coisa julgada formada no Juízo de Família[25]. Todavia, a discussão do benefício previdenciário está fora dos limites subjetivo e objetivo da coisa julgada. A decisão naquela esfera não vincula o INSS, pois este não participa da relação processual. Por outro lado, a relação previdenciária é muito distinta da relação de família, uma vez que seus fundamentos e objeto são diferentes, não se podendo estender os efeitos da coisa julgada para a relação de seguro social.
Outros julgados afirmam que as quotas das pensões alimentícias devem ser mantidas em nome do princípio da isonomia, no seu prisma material. Em razão da diferença entre o ex-cônjuge e o cônjuge, estaria justificada a utilização de coeficientes díspares[26]. Entretanto, olvidam-se que a fixação da cota previdenciária com a mesma alíquota da pensão alimentícia pode gerar profundas distorções e situações não isonômicas em relação aos demais segurados. Basta imaginar uma situação em que o segurado, ao falecer, tem como dependentes quatro filhos e um ex-cônjuge, para quem pagava pensão de 30% de seu salário. Fixando cotas idênticas, cada dependente teria direito a 20% (1/5) da pensão. Mas, seguindo o percentual da pensão alimentícia, o ex-cônjuge ficaria com 30%, enquanto a cada um dos quatro filhos caberia 17,5%. Essa divisão desigual não passa pelo crivo do princípio constitucional da isonomia.
Conclui-se, desse modo, pela necessária divisão do benefício entre o ex-cônjuge e os demais beneficiários em cotas igual valor[27].
5. Conclusão
A pensão por morte devida ao ex-cônjuge ainda dá margem a muitos debates, pois a disciplina legal da matéria não esgota o assunto, deixando de normatizar pontos relevantes para a pacificação de controvérsias. Nem mesmo a edição do verbete 336 pelo Superior Tribunal de Justiça foi capaz de trazer diretriz para a uniformização da jurisprudência. Assim, é fundamental continuar o esforço para se estabelecer entendimentos coerentes e lógicos, sem contradições entre o Direito Previdenciário e o Direito de Família.
6. Referência bibliográfica
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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006.
OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus. Alimentos e investigação de paternidade. 4ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
BOCHENEK, Antônio César. Benefícios devidos aos dependentes do Regime Geral da Previdência Social. In: Curso de Especialização em Direito Previdenciário, vol. 2. Coordenadores ROCHA, Daniel Machado da. SAVARIS, José Antonio Savaris. Curitiba: Juruá, 2007.
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 11ª edição. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001.
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TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
O presente trabalho aborda questões relacionadas à pensão por morte devida ao cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, por meio de análise jurisprudencial e doutrinária, tanto no Direito Previdenciário, quanto no Direito de Família. Alguns tópicos ganham especial atenção: os requisitos para a caracterização da qualidade de dependente, a situação do cônjuge separado de fato, a fixação de critérios racionais para a aplicação do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do STJ, bem como, o valor da cota de pensão devida ao ex-cônjuge.
Palavras-chave
Pensão por morte. Cônjuge. Divorciado. Separado.
Sumário
1. Introdução. 2. Cônjuge separado de fato. 3. Renúncia aos alimentos: conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 4. Cota da pensão do ex-cônjuge. 5. Conclusão.
1. Introdução
A pensão por morte é a prestação previdenciária destinada a tutelar os beneficiários no caso de morte do segurado de quem dependiam. Seu objetivo, portanto, é substituir o rendimento do provedor falecido, garantindo aos seus dependentes uma prestação pecuniária.
A proteção contra o risco social “morte” extrai fundamento de validade constitucional do art. 201, I e V, da Constituição da República, e está prevista nos artigos 74 a 79 da Lei 8.213/91.
Além do aspecto material da hipótese de incidência previdenciária (morte comprovada ou presumida), são necessários outros dois requisitos, no momento do óbito, para o surgimento do direito à prestação: (a) qualidade de segurado do instituidor ou, ao menos, direito adquirido a um benefício; e (b) qualidade de dependente de quem pleiteia a pensão.
Logo, por um lado é fundamental verificar se, ao morrer, a pessoa mantinha sua qualidade de segurado, ainda que em razão do período de graça. Todavia, mesmo com a perda dessa qualidade, o aspecto pessoal da hipótese de incidência pode ser preenchido, se o instituidor da pensão falecer com direito adquirido a algum benefício do Regime Geral de Previdência Social[1].
No que tange à qualidade de dependente, faz-se mister a inclusão do postulante em uma das hipóteses do art. 16 da Lei 8.213/91, caracterizando, de forma presumida ou comprovada, a sua dependência em relação ao segurado falecido.
Há uma categoria, todavia, que não consta expressamente no rol do art. 16, mas é elevada à condição de dependente por força do § 2º do art. 76 da Lei 8.213/91: cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos.
Em razão de alterações do tratamento legislativo e por força de sua situação peculiar, a pensão por morte ao ex-cônjuge apresenta alguns desafios à doutrina e à jurisprudência, que muitas vezes divergem sobre as soluções para alguns conflitos entre o Instituto Nacional do Seguro Social, o ex-cônjuge e os demais beneficiários da pensão previdenciária.
Este trabalho destina-se a abordar algumas dessas controvérsias, comparando os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários, bem como, buscando oferecer contribuição para o debate. Analisar-se-á, pois, três temas: (a) quem é o ex-cônjuge? Qual é a situação do separado de fato? (b) Qual o verdadeiro conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da renúncia aos alimentos na separação judicial? (c) Como ocorre a divisão da pensão entre o ex-cônjuge e os demais dependentes?
2. Cônjuge separado de fato
A Lei 8.213/91 elege o cônjuge como dependente da primeira classe, juntamente com a companheira, o companheiro e o filho menor de 21 anos ou inválido (art. 16, I). Por força do § 4º do art. 16, a sua dependência econômica em relação ao segurado é presumida, não precisando de comprovação para dar origem à pensão por morte.
Tal previsão encontra-se em harmonia com o Direito de Família, uma vez que o art. 1.566, III do Código Civil estabelece como obrigação dos cônjuges a “mútua assistência”, sendo certo que ambos são “obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família” (CC art. 1568). Assim, parece plenamente justificável reconhecer, de forma presumida, a mútua dependência econômica entre os cônjuges. Essa, aliás, parece ser a intenção da Constituição da República ao fixar, como uma das diretrizes da Previdência Social, a “pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes” (art. 201, V). O texto constitucional destaca o cônjuge e o companheiro dos demais dependentes, demonstrando que a dependência econômica fática tem pouca relevância em relação a eles, uma vez que em um casamento (e em uma união estável) existe sempre a dependência recíproca, fruto do dever de mútua colaboração.
Com o fim do casamento, todavia, a garantia ampla e genérica de colaboração é substituída pelo dever prestar alimentos, em caso de necessidade. Quando esta não estiver presente, não haverá dever de custeio das despesas do antigo cônjuge. Destaca-se que, apesar do casamento válido apenas se dissolver com a morte ou com o divórcio (CC Art. 1571, § 1º), tanto este quanto a separação judicial são causas de extinção da sociedade conjugal (CC Art. 1571, III e IV), colocando fim ao dever pleno de mútua colaboração e substituindo-o pela prestação de alimentos.
Por esse motivo, na relação previdenciária, o cônjuge divorciado ou separado judicialmente, em princípio, apenas tem direito à pensão por morte se comprovar o recebimento de alimentos (Lei 8.213/91 art. 76, § 2º).
Situação delicada, em razão de sua natureza híbrida, é a do cônjuge separado de fato. Afinal, se, por um lado, não houve a dissolução da sociedade conjugal, por outro, inexiste a comunhão de vida entre os cônjuges. A situação legal de cônjuge é suficiente para garantir a presunção de dependência econômica? Ou há necessidade de comprovar o recebimento de alimentos para fazer jus à pensão previdenciária?
A jurisprudência não é uníssona sobre o assunto. Há precedentes afirmando que o benefício previdenciário tutela a condição legal de cônjuge, pouco importando uma eventual separação de fato. Assim, os cônjuges separados de fato seriam equiparados àqueles que mantêm vida em comum, enquadrando-se na hipótese do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91[2]. Contribui para esse entendimento o art. 17, I do Decreto 3.048/99: “A perda da qualidade de dependente ocorre: I – para o cônjuge, pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos ...” Ao não mencionar a separação de fato como causa de extinção da condição de dependente, o dispositivo parece considerá-la irrelevante para tal fim.
Todavia, apesar de inexistir a extinção da sociedade conjugal, não se pode ignorar as conseqüências da separação de fato. Precisas são as palavras de Yussef Said Cahali:
Certo é, porém, que, atentas às circunstâncias caracterizadoras do ilícito abandono do lar por este ou por aquele cônjuge, daí resulta um estado de semidissolução, a sugerir o problema da manutenção ou dispensa do cumprimento do dever de assistência, sob a forma de prestação alimentícia, pois, separados os cônjuges, por cessada de fato ou de direito a convivência sob o mesmo teto, a obrigação de socorro e assistência entre eles resolve-se na obrigação específica de prestação de alimentos entre ambos, adquirindo, assim, um conteúdo próprio; a separação de fato representa uma condição para que aquela obrigação originária difusa degenere em obrigação alimentar.[3]
O próprio Direito de Família, portanto, reconhecendo a semidissolução da sociedade conjugal gerada pelo fim da convivência na separação de fato, afirma que com o abandono do lar o dever de mútua colaboração converte-se em obrigação alimentar. Entretanto, como afirma o § 1º do art. 1.694 do Código Civil, esta só existirá em caso de necessidade e possibilidade[4].
Se a prestação alimentícia decorre da comprovação de necessidade, por que o benefício previdenciário dispensaria esse requisito? Amparada nesse raciocínio, a Lei 8.213/91, no § 2º do art. 76, equipara o cônjuge separado de fato ao divorciado e ao separado judicialmente, condicionando a concessão da pensão por morte ao recebimento da pensão alimentícia. Assim, segundo o texto legal, apenas o cônjuge separado de fato que recebia pensão alimentícia terá direito à prestação da Previdência Social.
O dispositivo legal parte da premissa de que havendo, durante a vida do segurado, dependência econômica do cônjuge separado de fato este estaria recebendo pensão alimentícia. O legislador baseou-se, assim, em uma situação ideal e lógica: se é devida pensão alimentícia ao cônjuge separado de fato que depende economicamente do segurado vivo, todos os que se encontrem nessa situação recebem pensão alimentícia; por outro lado, onde inexistir a dependência econômica, não haverá alimentos. Logo, para a lei, todos os cônjuges separados de fato que dependem economicamente do segurado, necessariamente, estariam recebendo pensão alimentícia durante a vida daquele.
Olvidou-se o legislador, todavia, das situações em que o cônjuge separado tem direito à pensão alimentícia – pois depende economicamente do segurado – mas não o exerce, sobrevivendo sem a prestação alimentar. Em situações como essa, tão freqüentes em nossa realidade social, o que deve prevalecer para aferição do direito ao benefício previdenciário? O efetivo recebimento da pensão alimentícia ou o direito, ainda que não exercido, de receber a prestação alimentar?
Parece ter ocorrido efetiva omissão do texto legal, que deve ser integrado a fim de se fixar a seguinte orientação: a pensão por morte é devida ao cônjuge separado de fato, desde que comprove que dependia economicamente do segurado. Caso tenha ocorrido o pagamento de pensão alimentícia pelo segurado até o momento do óbito, está comprovada a dependência. Porém, mesmo sem o pagamento dos alimentos, é possível comprovar por outros meios a dependência econômica existente ao tempo da morte.
Essa parece ter sido a orientação firmada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 411194/PR[5]:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. SEPARAÇÃO DE FATO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. O cônjuge supérstite goza de dependência presumida, contudo, estando separado de fato e não percebendo pensão alimentícia, essa dependência deverá ser comprovada.
2. O Tribunal a quo, ao reconhecer a inexistência de comprovação da dependência, o fez com base na análise dos elementos probatórios carreados aos autos. Incidência, à espécie, da Súmula 7/STJ.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
A necessidade econômica, aliás, parece ser o elemento central da discussão sobre a pensão por morte ao ex-cônjuge. É o que se passa a analisar.
3. Renúncia aos alimentos: conteúdo do verbete 336 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
O Superior Tribunal de Justiça aprovou, em 25/04/2007, um verbete da súmula de sua jurisprudência dominante com o seguinte enunciado:
Verbete nº 336 - A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.[6], [7]
O indigitado enunciado foi inspirado no entendimento daquela Superior Corte de Justiça a respeito do § 2 do art. 76 da Lei 8.213/91, sobre o qual já traçamos algumas considerações no item anterior[8]. O texto legal afirma que será dependente o ex-cônjuge (cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato) “que recebia pensão de alimentos”.
Apesar da importância da súmula, por destacar a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, alguns pontos merecem ser esclarecidos: (a) o recebimento de alimentos – ainda que não formalmente estabelecidos – condiciona o direito à pensão? (b) O verbete é aplicado também aos casos de divórcio? (c) Até qual momento dever surgir a “necessidade econômica superveniente”?
Poder-se-ia imaginar que, apesar da renúncia aos alimentos, o direito à pensão ao ex-cônjuge ficaria condicionado à prestação alimentícia de modo informal. Como exemplo, cita-se um caso em que houve renúncia aos alimentos na separação, mas o segurado, por liberalidade, continuou a pagar o aluguel e as contas do ex-cônjuge. Assim, mesmo com a renúncia formal, no plano fático os alimentos foram prestados, não podendo surgir dúvidas em relação ao direito ao benefício.
Questão diversa ocorre quando o segurado não presta alimentos, mas existe a necessidade econômica do cônjuge separado judicialmente. Como já concluímos anteriormente (ao tratarmos da separação de fato), o texto legal pressupõe que o ex-cônjuge com dependência econômica do segurado receba pensão alimentícia. Assim, segundo o raciocínio do legislador, amparado nas normas do Direito de Família, sempre que houvesse necessidade, o segurado prestaria alimentos ao ex-cônjuge. De acordo com a lógica adotada, a necessidade econômica durante a vida do segurado, necessariamente conduziria ao pagamento de prestação alimentícia. Logo, pela ótica do legislador, falar em necessidade econômica ou em pagamento de pensão significaria o mesmo.
A presunção legal, entretanto, cede diante da realidade social. Afinal, não são raros os casos em que, apesar da necessidade, o ex-cônjuge não exerce o direito aos alimentos. Por esse motivo, os tribunais, extraindo o verdadeiro sentido da norma, superam a redação literal do dispositivo, para afirmar que a pensão é devida mediante a comprovação da necessidade econômica, independentemente do pagamento da pensão[9].
A questão, entretanto, ganha outro contorno quando o ex-cônjuge renuncia à pensão alimentícia. Nesse caso, é curioso (e paradoxal) o posicionamento jurisprudencial, que é mais generoso com o ex-cônjuge após a morte do segurado, que durante a vida deste. Afinal, ao decidir causas relacionadas ao Direito de Família, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a irrenunciabilidade dos alimentos é restrita às relações de parentesco em sentido estrito (CC art. 1591 e art. 1592). Como cônjuges apenas são parentes por afinidade (CC art. 1595), é perfeitamente válida a cláusula de renúncia aos alimentos em uma separação judicial[10], [11] [12]. Logo, diante da renúncia, o cônjuge separado judicialmente não tem direito a pleitear pensão ao ex-cônjuge. Mas, no Direito Previdenciário, reconhece-se o dever do INSS de pagar pensão pela morte do segurado ao ex-cônjuge que renunciou aos alimentos.
O objetivo do presente trabalho, todavia, não é criticar o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, mas estabelecer conclusões coerentes a partir do entendimento firmado por aquela Corte. Logo, o posicionamento jurisprudencial é no sentido de considerar devido o benefício desde que haja necessidade econômica posterior à renúncia dos alimentos na separação judicial. Isso significa que se ampliou a possibilidade do ex-cônjuge receber o benefício. Ao invés de comprovar a dependência econômica, basta demonstrar a necessidade.
Em outras palavras: ao afirmar a desnecessidade de fornecimento de alimentos, mesmo que por liberalidade, a jurisprudência deixa claro que não é necessária a dependência econômica. Afinal, só posso afirmar que existe dependência, se a necessidade for (ou devesse ser) atendida por uma prestação do segurado. Havendo necessidade sem que o ex-cônjuge contribua para o seu atendimento, não se pode falar em dependência econômica.
De acordo com o enunciado do Superior Tribunal de Justiça nº 336, deve ser dispensada a exigência de dependência, pois o requisito é de mera necessidade. Logo, se o ex-cônjuge passa a vivenciar dificuldades econômicas, mesmo que o segurado nunca tenha contribuído para o seu sustento, haverá direito à pensão[13]. Responde-se, desse modo, à primeira indagação sobre a súmula: o recebimento de alimentos – ainda que não formalmente estabelecidos – não condiciona o direito à pensão.
Outro ponto da súmula que chama a atenção é o fato de mencionar, apenas, os casos de separação judicial, deixando margem à dúvida relacionada às situações em que o cônjuge divorciado tenha dispensado os alimentos. O problema é que, apesar da jurisprudência majoritária no Direito de Família conferir ao cônjuge divorciado o mesmo tratamento dado ao separado judicialmente no que tange à renúncia de alimentos[14], existe quem defenda um tratamento diferenciado, afirmando que a irrenunciabilidade apenas cessará com o divórcio[15], quando ocorre a dissolução do casamento. Em outras palavras, se por um lado a jurisprudência nega, tanto para o divorciado quanto para o separado, o direito a alimentos nos casos de renúncia, por outro, não faltam vozes para sustentar que o separado judicialmente faz jus à pensão alimentícia, ao contrário do divorciado que a renunciou.
O debate no Direito de Família traz conseqüências no âmbito do Direito Previdenciário. Se for defendida a identidade de tratamento, será forçoso reconhecer o direito à pensão por morte ao cônjuge divorciado que comprove necessidade econômica, mesmo diante da renúncia aos alimentos[16]. Mas, concluindo-se pelo tratamento diferenciado, seria possível concluir pela inexistência do direito ao benefício se o cônjuge divorciado renunciou aos alimentos[17].
Destarte, para se obter um grau razoável de racionalidade jurídica sobre a questão, é importante pontuar os aspectos relevantes sobre o assunto: (a) a pensão por morte corresponde a uma prestação alimentar, onde o Estado substitui o alimentante; (b) a jurisprudência majoritária admite a renúncia aos alimentos do cônjuge separado judicialmente ou divorciado; e (c) o verbete 336 do STJ afirma que a renúncia aos alimentos na separação judicial não obsta a concessão de pensão por morte em caso de necessidade econômica. Diante desses elementos, podemos tentar chegar a uma conclusão.
A idéia de garantir a pensão por morte mesmo diante da ausência de uma pensão de alimentos, parte da seguinte premissa: há pessoas que têm direito à pensão alimentícia, mas não o exercem. Logo, se no momento do óbito, existe o direito à prestação de alimentos, isso é suficiente para garantir o direito à pensão por morte. Entretanto, se houver renúncia alimentos (eles são renunciáveis), passa a não existir direito à prestação alimentar e, por isso, não deveria haver direito à pensão por morte. O INSS não deveria ser obrigado a pagar o benefício quando o ex-cônjuge não tivesse o direito a receber em vida a pensão. Observe-se que não se está diante de um caso de mera dispensa das prestações mensais, mas de renúncia ao próprio direito a alimentos.
Mas essa não foi a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça. Mesmo diante da renúncia aos alimentos, o Tribunal reconhece o direito à pensão por morte, em posição mais flexível que no Direito de Família. Na relação previdenciária, portanto, a Corte Superior não exige o prévio direito aos alimentos, contentando-se com a comprovação da necessidade econômica.
No Direito de Família, a renúncia, seja no divórcio, seja na separação judicial, extingue o direito aos alimentos[18]. Logo, no que tange às questões alimentícias, aquela Corte não distingue uma e outro (separação judicial e divórcio). Assim, se não ocorre distinção no campo dos alimentos decorrentes do Direito de Família, não se pode conceder tratamento distinto na seara Previdenciária, sob pena de ofensa à isonomia. Afinal, o texto do art. 76, § 2º da Lei 8.213/91 dá o mesmo tratamento a ambos, afirmando o direito à pensão tanto para o cônjuge separado, quanto para o divorciado, se comprovarem o recebimento de pensão alimentícia. Já que a jurisprudência dispensa, para a separação judicial, o recebimento de alimentos, substituindo-o pela idéia de necessidade econômica, o mesmo deve ocorrer em relação ao divórcio, uma vez que, no que concerne ao sustento do dependente, não há diferença entre as duas situações.
O tratamento diferenciado só faria sentido se o Direito de Família regulasse de forma distinta a renúncia aos alimentos no divórcio e na separação judicial. Como os dois casos recebem o mesmo tratamento, impedindo a formulação de novo pedido de pensão, não há um critério razoável de distinção entre o separado e o divorciado. Por isso, o tratamento, no campo previdenciário, deve ser o mesmo para ambos, aplicando-se o verbete 336 do STJ aos casos em que a renúncia aos alimentos é realizada no divórcio.
Com a mudança da exigência de dependência para necessidade econômica, tanto em casos de separação judicial, quanto de divórcio, surge uma outra questão: a necessidade pode se manifestar após a morte do segurado?
Há quem responda afirmativamente à questão[19], focando, exclusivamente, a necessidade econômica. Assim, um cônjuge divorciado que no momento da morte não passava por dificuldades financeiras poderia, 20 ou 30 anos depois, advindo a necessidade econômica, requerer pensão pela morte do segurado (ocorrida 20 ou 30 anos antes). Tal interpretação, todavia, além de produzir um resultado pouco razoável, gera um distanciamento ainda maior do texto legal, extrapolando o conteúdo que pode ser extraído do art. 76, § 2º da Lei 8.213/91. Se a jurisprudência já precisa de um grande esforço de argumentação para substituir a dependência pela necessidade econômica, não existe como sustentar que tal necessidade poderia ser originada após o fato gerador padrão do benefício. O raciocínio contrário fere profundamente todo o sistema do Regime Geral de Previdência, pois os requisitos para a obtenção da pensão por morte devem estar presentes na época do óbito.
Assim, quando o verbete 336 fala em “necessidade econômica superveniente”, refere-se a uma dependência manifestada após renúncia, mas antes da morte.
4. Cota da pensão do ex-cônjuge
O ordenamento jurídico anterior tratava a pensão por morte do ex-cônjuge como pensão alimentícia, prevendo o seguinte:
Decreto 89.312/1984, Art. 49, § 2° - O cônjuge que, embora desquitado, separado judicialmente ou divorciado, está recebendo alimentos, tem direito ao valor da pensão alimentícia judicialmente arbitrada, destinando-se o restante à companheira ou ao dependente designado.[20]
Alterando a disciplina da matéria, a Lei 8.213/91, em seu art. 76, § 2º, estabelece a igualdade de condições entre o ex-cônjuge e os dependentes inseridos no rol do art. 16, I[21]. Outrossim, de acordo com o art. 77, havendo mais de um pensionista da mesma classe, a pensão será rateada entre todos em partes iguais.
A análise do texto legal não nos parece permitir outra conclusão: as cotas da pensão devem ser iguais para todos os dependentes, inclusive para o ex-cônjuge, independentemente do valor da pensão alimentícia[22], [23]. Assim, pouco importa quanto o ex-cônjuge recebia do segurado em vida. As cotas terão o mesmo valor para cada beneficiário.
O dispositivo legal é de clareza cristalina: (a) o ex-cônjuge concorre em igualdade de condições com os dependentes elencados no art. 16, I da Lei 8.213/91 (art. 76, § 2°); e (b) havendo mais de um dependente, a pensão por morte será rateada em partes iguais (art. 77). Apesar da interpretação literal não servir como melhor instrumento do processo hermenêutico – devendo ser somada à interpretação sistemática e à ponderação – não há como se negar valor ao sentido prima facie extraído do texto legal. Como ensina Jane Reis Gonçalves Pereira:
Nessa linha de raciocínio, a maior ou menor clareza do texto normativo importará em maior ou menor grau de liberdade ao intérprete, ou seja, quanto mais ambíguo o texto maior o ‘poder de interpretação’ jurídica. Como averba Cristina Queiroz, ‘existe uma relação inversamente proporcional entre clareza do texto da norma e o poder de interpretação conferido ao operador jurídico. É, pois, essa precisão ou vaguidade dos textos jurídicos que distribui de forma variável os poderes do legislador e do juiz’. [24]
Mas, além do hialino conteúdo do dispositivo legal, há outros elementos que permitem reforçar tal conclusão. Em primeiro lugar, como adrede analisado, é possível a concessão do benefício a ex-cônjuge que não recebia pensão alimentícia. Então se indaga: se não for realizada uma divisão em partes iguais, qual será o valor da cota do ex-cônjuge?
Por outro lado, qual o sentido em manter a alíquota da pensão alimentícia (que incide sobre a remuneração do segurado), se a base de cálculo do benefício previdenciário é absolutamente diferente (ao menos a de um segurado em atividade)? A manutenção do percentual, alterando-se a base sobre o qual incide é medida desprovida de qualquer justificativa.
Algumas decisões justificam a manutenção do mesmo coeficiente de cálculo da pensão alimentícia como forma de preservar a autoridade da coisa julgada formada no Juízo de Família[25]. Todavia, a discussão do benefício previdenciário está fora dos limites subjetivo e objetivo da coisa julgada. A decisão naquela esfera não vincula o INSS, pois este não participa da relação processual. Por outro lado, a relação previdenciária é muito distinta da relação de família, uma vez que seus fundamentos e objeto são diferentes, não se podendo estender os efeitos da coisa julgada para a relação de seguro social.
Outros julgados afirmam que as quotas das pensões alimentícias devem ser mantidas em nome do princípio da isonomia, no seu prisma material. Em razão da diferença entre o ex-cônjuge e o cônjuge, estaria justificada a utilização de coeficientes díspares[26]. Entretanto, olvidam-se que a fixação da cota previdenciária com a mesma alíquota da pensão alimentícia pode gerar profundas distorções e situações não isonômicas em relação aos demais segurados. Basta imaginar uma situação em que o segurado, ao falecer, tem como dependentes quatro filhos e um ex-cônjuge, para quem pagava pensão de 30% de seu salário. Fixando cotas idênticas, cada dependente teria direito a 20% (1/5) da pensão. Mas, seguindo o percentual da pensão alimentícia, o ex-cônjuge ficaria com 30%, enquanto a cada um dos quatro filhos caberia 17,5%. Essa divisão desigual não passa pelo crivo do princípio constitucional da isonomia.
Conclui-se, desse modo, pela necessária divisão do benefício entre o ex-cônjuge e os demais beneficiários em cotas igual valor[27].
5. Conclusão
A pensão por morte devida ao ex-cônjuge ainda dá margem a muitos debates, pois a disciplina legal da matéria não esgota o assunto, deixando de normatizar pontos relevantes para a pacificação de controvérsias. Nem mesmo a edição do verbete 336 pelo Superior Tribunal de Justiça foi capaz de trazer diretriz para a uniformização da jurisprudência. Assim, é fundamental continuar o esforço para se estabelecer entendimentos coerentes e lógicos, sem contradições entre o Direito Previdenciário e o Direito de Família.
6. Referência bibliográfica
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CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 11ª edição. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001.
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TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
Notas:
[1] “É assegurada a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do de cujos que, ainda que tenha perdido a qualidade de segurado, tenha preenchido os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria, antes da data do falecimento.” STJ – 5ª Turma. AgRg no REsp 839312 / SP - 2006/0072745-3. Julgamento: 15/08/2006. Publicação: DJ – 18/09/2006, p. 368 – Relatora Min. Laurita Vaz.
[2] “A dependência econômica da esposa é presumida nos termos do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91. A separação de fato ou a situação econômica não desconstituem a condição legal de esposa e viúva, ensejadora da pensão por morte do segurado.” TRF-1ª Região. AC 9601118950/MG. Data da decisão: 27/08/2003. Publicação: DJ 07/11/2003, p. 14. Relator Des. Fed. Tourinho Neto.“A condição de dependente da esposa é presumida, consoante as disposições contidas no artigo 16, I e § 4º, da Lei nº 8.213/91, ainda que haja separação de fato, porquanto esta não termina com a sociedade conjugal, bem como, não se encontra, esta situação, em nenhuma das hipóteses de perda da qualidade de dependente, previstas no art. 14, I, do Decreto 2.172/97.” TRF-2ª Região. REO 344567 – 200151015008176/RJ. Data da decisão: 13/10/2004. Publicação: 05/011/2004, p. 130. Relator Des. Fed. Rogério Carvalho.“Comprovada a condição de cônjuge do "de cujus", a dependência econômica é presumida, nos termos do § 4º artigo 16 da Lei n.º 8.213/91. A separação de fato do casal, por si só, não afasta a presunção de dependência econômica.” TRF-3ª Região. AC 837918 – 200203990420626/SP. Data da decisão: 19/04/2005. Publicação: DJ 25/05/2005, p. 494. Relator Des. Fed. Galvão Miranda.
[3] CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 190.
[3] CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 190.
[4] Essa conclusão encontra respaldo na doutrina: “Assim, ‘não é absoluto o direito que a mulher tem de pedir alimentos ao marido. Essa prestação alimentícia só é devida se ela realmente necessita e se o alimentante pode prestar-lhe.” In CAHALI, op. cit., p. 223. A jurisprudência também se posiciona no mesmo sentido: “CIVIL - ALIMENTOS - OFERECIMENTO - DEVER DE ASSISTÊNCIA DECORRENTE DO CASAMENTO - CRITÉRIO DE FIXAÇÃO - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Os alimentos entre cônjuges, decorrentes da separação, seja de fato ou de direito, não se justificam pelo simples fato do casamento, senão pelas necessidades reais daquele que os pleiteia. No caso, considerando que os nubentes casaram-se quando já em idade avançada, o que demonstra que a alimentária provia sua própria subsistência, e tendo em conta a breve duração do enlace matrimonial, de apenas dois anos, afigura-se razoável o arbitramento judicial da pensão no percentual oferecida pelo alimentante, isto é, em 10% (dez por cento) dos seus rendimentos, correspondentes a R$ 12.000,00.Aplicação do princípio da proporcionalidade.Sentença mantida.Recurso não provido.” TJ-RJ. AC 2007.001.06871. Julgamento: 06/03/2007. Relator Des. Paulo Gustavo Horta.
[5] STJ – 6ª Turma. REsp 411194 / PR - 2002/0014777-1. Julgamento: 17/04/2007. Publicação: DJ 07/05/2007, p. 367. Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura.
[6] Seria mais adequado substituir o termo “mulher”, por “cônjuge”, uma vez que a dependência econômica pode ser do homem em relação à segurada.
[7] O verbete tem conteúdo semelhante ao de nº 64 da súmula da jurisprudência dominante do antigo Tribunal Federal de Recursos: “A mulher que dispensou, no acordo de desquite, à prestação de alimentos, conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício.”
[5] STJ – 6ª Turma. REsp 411194 / PR - 2002/0014777-1. Julgamento: 17/04/2007. Publicação: DJ 07/05/2007, p. 367. Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura.
[6] Seria mais adequado substituir o termo “mulher”, por “cônjuge”, uma vez que a dependência econômica pode ser do homem em relação à segurada.
[7] O verbete tem conteúdo semelhante ao de nº 64 da súmula da jurisprudência dominante do antigo Tribunal Federal de Recursos: “A mulher que dispensou, no acordo de desquite, à prestação de alimentos, conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício.”
[8] Cf. item 2 – Cônjuge separado de fato.
[9] Em sede doutrinária, há opiniões no mesmo sentido: “Para o cônjuge, separado ou divorciado, tal qualidade será mantida quando este depender economicamente do segurado, independentemente da fixação de alimento.” In BOCHENEK, Antônio César. Benefícios devidos aos dependentes do Regime Geral da Previdência Social. In: Curso de Especialização em Direito Previdenciário, vol. 2. Coordenadores ROCHA, Daniel Machado da. SAVARIS, José Antonio Savaris. Curitiba: Juruá, 2007, p. 324. “A lei tomou como parâmetro o recebimento ou não de alimentos para aferir a manutenção ou não da qualidade de dependente nessas hipóteses. Todavia, pode ocorrer situação em que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente não receba alimentos, mas esteja necessitando deles para a sua subsistência. Nesse caso, entende-se que, comprovada a necessidade, ele fará jus à pensão previdenciária. Trata-se de flexibilização do dispositivo legal, operada pela jurisprudência, em consonância com a idéia de que o fim último do benefício é fazer frente a uma situação de efetiva necessidade, pela perda do provedor ou, ao menos, daquele que, em parte, contribuía para a manutenção do beneficiário. Assim, a separação judicial ou divórcio sem direito a alimentos não implicará, necessariamente, a perda da qualidade de dependente, ‘podendo o Juiz valer-se de qualquer elemento idôneo, tais como depósitos bancários, entrega mensal de rancho, pagamento de aluguel, etc.’, para verificar a situação de dependência.” In ARTIFON, Danielle Perine. Pensão por morte: a qualidade de dependente à luz da doutrina e da jurisprudência. In: Curso modular de Direito Previdenciário. Coordenadores: LUGON, Luiz Carlos de Castro. LAZZARI, João Batista. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 395-396. Em sentido contrário, destaca-se a lição de Feijó Coimbra: “O cônjuge separado judicialmente ou divorciado, sem que a decisão judicial lhe assegurasse alimentos pelo outro cônjuge, deixa de ser titular do direito às prestações da previdência social. O mesmo sucede no caso de abandono voluntário do lar conjugal, por mais de cinco anos, ou no caso de recusar-se o cônjuge a regressar ao lar abandonado, mesmo que por menos de cinco anos. A circunstância de não ter a mulher sido sustentada pelo marido durante a vida deste é que importa. Se dele não recebia alimentos, após a separação, pouco importa os pudesse, eventualmente, ter pedido e não o tivesse feito voluntariamente. Ainda que irrenunciável o direito a alimentos, leva-se em consideração apenas o fato de não o ter exercido, o que denota reconhecer, ela mesma, não ter sido dependente.” In: COIMBRA, Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 11ª edição. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2001, p. 101.
[10] Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. - A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. - Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. (STJ. 3ª Turma. Resp. 701902/SP. Julgamento: 15/09/2005. Publicação: 15/09/2005. Relatora Min. Nancy Andrighi) ... Quanto aos demais aspectos, esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de “ser admissível a renúncia ou dispensa de alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciáveis, assim o são em razão do parentesco (iure sanguinis) que é qualificação permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados por convenção ou acordo.”... (STJ. 4ª Turma. Resp 578511/SP. Julgamento: 21/10/2004. Publicação: DJ 18/04/2005. Relator Min. Jorge Scartezzini)
[10] Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. - A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. - Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. (STJ. 3ª Turma. Resp. 701902/SP. Julgamento: 15/09/2005. Publicação: 15/09/2005. Relatora Min. Nancy Andrighi) ... Quanto aos demais aspectos, esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de “ser admissível a renúncia ou dispensa de alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciáveis, assim o são em razão do parentesco (iure sanguinis) que é qualificação permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados por convenção ou acordo.”... (STJ. 4ª Turma. Resp 578511/SP. Julgamento: 21/10/2004. Publicação: DJ 18/04/2005. Relator Min. Jorge Scartezzini)
[11] No mesmo sentido em OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus. Alimentos e investigação de paternidade. 4ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 26-27.
[12] Trata-se de entendimento oposto ao fixado, no passado, pelo STF, por meio do verbete 379: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.”
[13] Questionando esse entendimento, vale colacionar a lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior: “No § 2º, preocupou-se o legislador em acentuar mais uma vez, a exemplo do § 2º do art. 17, a necessidade da existência de dependência econômica para que o dependente faça jus à pensão. Pergunta-se: se o segurado, após a separação de fato ou de direito, jamais contribuiu economicamente para a manutenção do cônjuge, por que deverá o regime geral arcar com tal ônus? Observe-se que o recebimento de alimentos é um elemento seguro para a demonstração da dependência econômica, mas certamente não é o único.” In ROCHA, Daniel Machado. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 7ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 299.
[14] Ação de alimentos. Ex-cônjuge divorciado. É certo que a lei tutela o direito à sobrevivência, à vida, à educação, à satisfação das necessidades básicas do alimentando, nos termos da regra do art. 1694, caput e § 1º, do CC, sendo vedada a renúncia aos alimentos, nos termos do art. 1707 do CC. Entretanto, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação à irrenunciabilidade dos alimentos restringe-se ao parentesco consangüíneo, sem abranger a relação conjugal, cujo divórcio rompe o vínculo, afirmando que é válida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos, em separação judicial, não podendo o cônjuge renunciante voltar a pleitear seja pensionado. Enunciado n. 263 do CEJ.Pensão fixada por prazo razoável com a finalidade de que a recorrente reingressasse no mercado de trabalho. Extinção do dever de mútua assistência. art. 1566, III do CC.Ainda que se entenda que o direito a pleitear os alimentos possa ser estendido ao ex-cônjuge divorciado, a ausência de elementos capazes de convencer da necessidade do ex-cônjuge receber alimentos e da possibilidade do outro prestá-los enseja o indeferimento do respectivo pedido.Manutenção da sentença monocrática. Desprovimento do recurso. (TJ RJ. 6ª Câmara Cível. AC 2006.001.38310 – Julgamento: 13/12/2006 – Relatora Des. Helda Lima Meireles)
[15] Enunciado 263 do Centro de Estudos Judiciários – CEJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família.
[16] Nesse sentido: ... Se no momento do divórcio renunciou-se ao exercício do direito, pela eventual desnecessidade da assistência, isso não implica que o ex-cônjuge não venha demandar assistência em outro tempo, pois suas condições de subsistência podem ter se modificado substancialmente... (TRF-1ª Região. 1ª Turma. AC 200434000212440/DF. Julgamento: 28/06/2006. Publicação: DJ 28/08/2006, p. 33. Relator Des. Fed. José Amílcar Machado)
[17] Nesse sentido: DIREITO CIVIL. DIVÓRCIO. RENÚNCIA AOS ALIMENTOS HOMOLOGADA. CONCESSÃO LIMINAR DE PARTE DE PENSÃO POR MORTE. INVIABILIDADE. - Inviável a concessão de parte de pensão deixada pelo "de cujus", porque além do divórcio extinguir a sociedade conjugal e os vínculos dela decorrentes, houve renúncia aos alimentos quando da homologação judicial da dissolução do casamento. - Somente os alimentos eventualmente devidos em linha consangüínea é que são irrenunciáveis, e não aqueles relativos ao marido e à mulher, como é o caso... (TRF-4ª Região. 3ª Turma. AG 200304010039674/PR. Decisão: 22/02/2005. Publicação: DJU 11/05/2005, p. 395. Relator Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon)
[18] Cf. nota 10.
[12] Trata-se de entendimento oposto ao fixado, no passado, pelo STF, por meio do verbete 379: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.”
[13] Questionando esse entendimento, vale colacionar a lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior: “No § 2º, preocupou-se o legislador em acentuar mais uma vez, a exemplo do § 2º do art. 17, a necessidade da existência de dependência econômica para que o dependente faça jus à pensão. Pergunta-se: se o segurado, após a separação de fato ou de direito, jamais contribuiu economicamente para a manutenção do cônjuge, por que deverá o regime geral arcar com tal ônus? Observe-se que o recebimento de alimentos é um elemento seguro para a demonstração da dependência econômica, mas certamente não é o único.” In ROCHA, Daniel Machado. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 7ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 299.
[14] Ação de alimentos. Ex-cônjuge divorciado. É certo que a lei tutela o direito à sobrevivência, à vida, à educação, à satisfação das necessidades básicas do alimentando, nos termos da regra do art. 1694, caput e § 1º, do CC, sendo vedada a renúncia aos alimentos, nos termos do art. 1707 do CC. Entretanto, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação à irrenunciabilidade dos alimentos restringe-se ao parentesco consangüíneo, sem abranger a relação conjugal, cujo divórcio rompe o vínculo, afirmando que é válida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos, em separação judicial, não podendo o cônjuge renunciante voltar a pleitear seja pensionado. Enunciado n. 263 do CEJ.Pensão fixada por prazo razoável com a finalidade de que a recorrente reingressasse no mercado de trabalho. Extinção do dever de mútua assistência. art. 1566, III do CC.Ainda que se entenda que o direito a pleitear os alimentos possa ser estendido ao ex-cônjuge divorciado, a ausência de elementos capazes de convencer da necessidade do ex-cônjuge receber alimentos e da possibilidade do outro prestá-los enseja o indeferimento do respectivo pedido.Manutenção da sentença monocrática. Desprovimento do recurso. (TJ RJ. 6ª Câmara Cível. AC 2006.001.38310 – Julgamento: 13/12/2006 – Relatora Des. Helda Lima Meireles)
[15] Enunciado 263 do Centro de Estudos Judiciários – CEJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família.
[16] Nesse sentido: ... Se no momento do divórcio renunciou-se ao exercício do direito, pela eventual desnecessidade da assistência, isso não implica que o ex-cônjuge não venha demandar assistência em outro tempo, pois suas condições de subsistência podem ter se modificado substancialmente... (TRF-1ª Região. 1ª Turma. AC 200434000212440/DF. Julgamento: 28/06/2006. Publicação: DJ 28/08/2006, p. 33. Relator Des. Fed. José Amílcar Machado)
[17] Nesse sentido: DIREITO CIVIL. DIVÓRCIO. RENÚNCIA AOS ALIMENTOS HOMOLOGADA. CONCESSÃO LIMINAR DE PARTE DE PENSÃO POR MORTE. INVIABILIDADE. - Inviável a concessão de parte de pensão deixada pelo "de cujus", porque além do divórcio extinguir a sociedade conjugal e os vínculos dela decorrentes, houve renúncia aos alimentos quando da homologação judicial da dissolução do casamento. - Somente os alimentos eventualmente devidos em linha consangüínea é que são irrenunciáveis, e não aqueles relativos ao marido e à mulher, como é o caso... (TRF-4ª Região. 3ª Turma. AG 200304010039674/PR. Decisão: 22/02/2005. Publicação: DJU 11/05/2005, p. 395. Relator Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon)
[18] Cf. nota 10.
[19] PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA. DIVÓRCIO NECESSIDADE ATUAL DO BENEFÍCIO NÃO-COMPROVADA. A ex-esposa, divorciada, desde que demonstre necessidade atual, faz jus ao benefício de pensão por morte do marido, mesmo que, à época do óbito, não estivesse recebendo alimentos, formal ou informalmente. Inexistência, nos autos, de prova consistente quanto à necessidade da autora em perceber o benefício de pensão.(TRF-4ª Região. Turma Suplementar. AC 200470000023858 – PR. Julgamento: 30/05/2007. Publicação: DJ 06/07/2007. Relatora Juíza Luciana Amaral Corrêa Münch.)
[20] No mesmo sentido: Decreto 77.077/1976, art. 57, § 2°; Decreto 83.080/1979. art. 69, § 3°.
[21] Cônjuge, companheiro(a) e filho não emancipado menor de 21 anos ou inválido.
[22] Nesse sentido, há manifestações doutrinárias: “Do mesmo modo, pouco importa o valor da pensão recebida pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro em caso de separação judicial, divórcio ou cessação do convívio. Falecido o segurado, a pensão será dividida em partes iguais, ao contrário do que ocorria no regime anterior, quando o cônjuge sobrevivente separado ou divorciado tinha direito ao valor equivalente ao da pensão alimentícia (CLPS/84, art. 49, § 2º).” In ROCHA. BALTAZAR JUNIOR. Op. Cit., p. 303. “O cônjuge divorciado, separado judicialmente, ou apenas separado de fato, que recebia pensão de alimentos terá direito à pensão por morte em igualdade de condições com os demais dependentes, não havendo direito adquirido a perceber pensão previdenciária igual ao percentual da pensão alimentícia concedida judicialmente, ou objeto de homologação pelo Juiz de Família, como ocorria no direito anterior (Decreto 83.080/79, arts. 69 e 127).”In CASTRO. LAZZARI. Op. Cit., p. 555. “O cônjuge que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes de primeira classe.” In BOCHENEK.Op. Cit., p. 324. “O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que recebia pensão alimentos, receberá pensão em igualdade de condições com os demais dependentes referidos no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, pois havendo mais de um pensionista da mesma classe, a pensão será rateada em partes iguais.” In TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 180.
[23] Também há precedentes jurisprudenciais no mesmo sentido: PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - RATEIO ENTRE VIÚVA E EX-CÔNJUGE DIVORCIADA - ART. 76, § 2º DA LEI 8.213/91 - POSSIBILIDADE. I - O art. 76, § 2º, da Lei 8.213/91 define que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebe pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16, do mesmo diploma legal, bem como o art. 77 da referida lei dispõe que, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada entre todos os dependentes em partes iguais. Sendo assim, não há qualquer ilegalidade no ato da Autarquia Previdenciária em ratear o benefício entre as beneficiárias, posto que apenas cumpriu a legislação que rege a matéria. II - Os dispositivos legais previdenciários não fazem distinção. Assim, não cabe ao intérprete fazê-la. Além disso, o fato gerador da pensão alimentícia foi o acordo celebrado entre as partes logo, manifestação de vontade. Aqui, diversamente, o direito decorre da lei, que é clara a respeito. III - Apelação conhecida, mas improvida.(TRF-2ª Região. 4ª Turma. AC 308613. Processo 200051015318641/RJ. Julgamento: 04/08/2004. Publicação: DJU 30/11/2004, p. 121/122. Relator Des. Fed. Arnaldo Lima.)
[20] No mesmo sentido: Decreto 77.077/1976, art. 57, § 2°; Decreto 83.080/1979. art. 69, § 3°.
[21] Cônjuge, companheiro(a) e filho não emancipado menor de 21 anos ou inválido.
[22] Nesse sentido, há manifestações doutrinárias: “Do mesmo modo, pouco importa o valor da pensão recebida pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro em caso de separação judicial, divórcio ou cessação do convívio. Falecido o segurado, a pensão será dividida em partes iguais, ao contrário do que ocorria no regime anterior, quando o cônjuge sobrevivente separado ou divorciado tinha direito ao valor equivalente ao da pensão alimentícia (CLPS/84, art. 49, § 2º).” In ROCHA. BALTAZAR JUNIOR. Op. Cit., p. 303. “O cônjuge divorciado, separado judicialmente, ou apenas separado de fato, que recebia pensão de alimentos terá direito à pensão por morte em igualdade de condições com os demais dependentes, não havendo direito adquirido a perceber pensão previdenciária igual ao percentual da pensão alimentícia concedida judicialmente, ou objeto de homologação pelo Juiz de Família, como ocorria no direito anterior (Decreto 83.080/79, arts. 69 e 127).”In CASTRO. LAZZARI. Op. Cit., p. 555. “O cônjuge que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes de primeira classe.” In BOCHENEK.Op. Cit., p. 324. “O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que recebia pensão alimentos, receberá pensão em igualdade de condições com os demais dependentes referidos no inciso I do art. 16 da Lei 8.213/91, pois havendo mais de um pensionista da mesma classe, a pensão será rateada em partes iguais.” In TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 9ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 180.
[23] Também há precedentes jurisprudenciais no mesmo sentido: PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - RATEIO ENTRE VIÚVA E EX-CÔNJUGE DIVORCIADA - ART. 76, § 2º DA LEI 8.213/91 - POSSIBILIDADE. I - O art. 76, § 2º, da Lei 8.213/91 define que o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebe pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16, do mesmo diploma legal, bem como o art. 77 da referida lei dispõe que, havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada entre todos os dependentes em partes iguais. Sendo assim, não há qualquer ilegalidade no ato da Autarquia Previdenciária em ratear o benefício entre as beneficiárias, posto que apenas cumpriu a legislação que rege a matéria. II - Os dispositivos legais previdenciários não fazem distinção. Assim, não cabe ao intérprete fazê-la. Além disso, o fato gerador da pensão alimentícia foi o acordo celebrado entre as partes logo, manifestação de vontade. Aqui, diversamente, o direito decorre da lei, que é clara a respeito. III - Apelação conhecida, mas improvida.(TRF-2ª Região. 4ª Turma. AC 308613. Processo 200051015318641/RJ. Julgamento: 04/08/2004. Publicação: DJU 30/11/2004, p. 121/122. Relator Des. Fed. Arnaldo Lima.)
[24] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 40. No mesmo sentido, ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 34.
[25] PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE E PENSÃO ALIMENTÍCIA FIXADA PELO JUÍZO DE AMÍLIA – RATEIO DO BENEFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – COISA JULGADA. 1 - A igualdade de concorrência do ex-cônjuge alimentando, preconizada pelo § 2º do art. 76 da Lei nº 8.213/91, não deve ser entendida no sentido literal deste texto, mas sim, em seu sentido teleológico e em conformidade com os preceitos constitucionais, sob pena de malferimento à intangibilidade da coisa julgada que se forjou no Juízo de Família; o que conduz apenas a um resguardo da situação daquele que, em razão do desfazimento dos laços matrimoniais (máxime pela alteração do estado civil), deixaria de ser dependente do segurado, ficando, conseqüentemente, excluído do rol constante do art. 16 daquele Diploma Legal. 2 - A legislação previdenciária hodierna deve ser interpretada de molde a preservar a coisa julgada, que no caso é sujeita à cláusula rebus sic stantibus, visto que referida decisão é passível de revisão judicial, em ação autônoma, de molde a se aquilatar o binômio necessidade-possibilidade, conforme, inclusive, pugnava o Decreto nº 89.312/84, art. 4º, § 2º. 3 – Apelação e remessa necessária desprovidas. (TRF-2ª Região. 6ª Turma. AC 195467. Processo 9902098193/RJ. Julgamento: 03/08/2004. Publicação: 16/08/2004, p. 954. Relator Des. Fed. Poul Erik Dyrlund.)
[26] PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – ACORDO CELEBRADO ENTRE O SEGURADO APOSENTADO E A COMPANHEIRA ESTIPULANDO EM 20% OS ALIMENTOS INCIDENTES SOBRE SUA APOSENTADORIA – INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DO ART. 77 DA LEI Nº 8.213/91 – REDUÇÃO PARA 20%. 1. Os alimentos incidentes sobre a aposentadoria do segurado, que vinha recebendo a segunda companheira, deriva de situação de dependência econômica que se estabeleceu neste patamar. 2. A Constituição reconhece o casamento civil como base da sociedade e a união estável para efeitos de proteção do Estado (art. 226 e seus parágrafos), o que confere tratamento igual para as duas situações. 3. Se o que se persegue é a igualdade entre a mulher e a companheira, esta só se realiza na medida em que se desigualem as situações desiguais na medida da desigualdade de acordo com a proporcionalidade existente nas necessidades econômicas que cada uma apresentava enquanto dependente do de cujus. 4. O só fato de ser cônjuge não pode fazer com que se majore uma pensão por ocasião da morte do segurado, além daquilo que necessitava o outro cônjuge que antes vivia sob dependência econômica dele. Assim como não será o fato de ser companheira, que acarretará a majoração do percentual que recebia em vida, de alimentos incidentes na aposentadoria do segurado, se era este o percentual que cobria a necessidade econômica da referida companheira. 5. Não se pode trazer, apenas por força de interpretação literal da lei, a conclusão de que, com a morte do segurado, toda a situação de fato se alterou de um dia para o outro, com vistas a igualar o percentual de recebimento de pensão, sob pena de se retirar de quem necessita do percentual maior, para atribuir mais a quem antes não necessitava de tanto. 6. Recurso provido para reduzir a pensão para o patamar que orientou o pagamento dos alimentos em vida.” (TRF-2ª Região. 1ª Turma Especializada. AC. Processo 2002.5101503923-2. Publicação: DJ 08/08/2005, p. 163. Relator Des. Fed. Abel Gomes.)
[25] PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE E PENSÃO ALIMENTÍCIA FIXADA PELO JUÍZO DE AMÍLIA – RATEIO DO BENEFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – COISA JULGADA. 1 - A igualdade de concorrência do ex-cônjuge alimentando, preconizada pelo § 2º do art. 76 da Lei nº 8.213/91, não deve ser entendida no sentido literal deste texto, mas sim, em seu sentido teleológico e em conformidade com os preceitos constitucionais, sob pena de malferimento à intangibilidade da coisa julgada que se forjou no Juízo de Família; o que conduz apenas a um resguardo da situação daquele que, em razão do desfazimento dos laços matrimoniais (máxime pela alteração do estado civil), deixaria de ser dependente do segurado, ficando, conseqüentemente, excluído do rol constante do art. 16 daquele Diploma Legal. 2 - A legislação previdenciária hodierna deve ser interpretada de molde a preservar a coisa julgada, que no caso é sujeita à cláusula rebus sic stantibus, visto que referida decisão é passível de revisão judicial, em ação autônoma, de molde a se aquilatar o binômio necessidade-possibilidade, conforme, inclusive, pugnava o Decreto nº 89.312/84, art. 4º, § 2º. 3 – Apelação e remessa necessária desprovidas. (TRF-2ª Região. 6ª Turma. AC 195467. Processo 9902098193/RJ. Julgamento: 03/08/2004. Publicação: 16/08/2004, p. 954. Relator Des. Fed. Poul Erik Dyrlund.)
[26] PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – ACORDO CELEBRADO ENTRE O SEGURADO APOSENTADO E A COMPANHEIRA ESTIPULANDO EM 20% OS ALIMENTOS INCIDENTES SOBRE SUA APOSENTADORIA – INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DO ART. 77 DA LEI Nº 8.213/91 – REDUÇÃO PARA 20%. 1. Os alimentos incidentes sobre a aposentadoria do segurado, que vinha recebendo a segunda companheira, deriva de situação de dependência econômica que se estabeleceu neste patamar. 2. A Constituição reconhece o casamento civil como base da sociedade e a união estável para efeitos de proteção do Estado (art. 226 e seus parágrafos), o que confere tratamento igual para as duas situações. 3. Se o que se persegue é a igualdade entre a mulher e a companheira, esta só se realiza na medida em que se desigualem as situações desiguais na medida da desigualdade de acordo com a proporcionalidade existente nas necessidades econômicas que cada uma apresentava enquanto dependente do de cujus. 4. O só fato de ser cônjuge não pode fazer com que se majore uma pensão por ocasião da morte do segurado, além daquilo que necessitava o outro cônjuge que antes vivia sob dependência econômica dele. Assim como não será o fato de ser companheira, que acarretará a majoração do percentual que recebia em vida, de alimentos incidentes na aposentadoria do segurado, se era este o percentual que cobria a necessidade econômica da referida companheira. 5. Não se pode trazer, apenas por força de interpretação literal da lei, a conclusão de que, com a morte do segurado, toda a situação de fato se alterou de um dia para o outro, com vistas a igualar o percentual de recebimento de pensão, sob pena de se retirar de quem necessita do percentual maior, para atribuir mais a quem antes não necessitava de tanto. 6. Recurso provido para reduzir a pensão para o patamar que orientou o pagamento dos alimentos em vida.” (TRF-2ª Região. 1ª Turma Especializada. AC. Processo 2002.5101503923-2. Publicação: DJ 08/08/2005, p. 163. Relator Des. Fed. Abel Gomes.)
[27] Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em caso relacionado ao Regime Próprio de Previdência do Servidor Público: RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PENSÃO DE MAGISTRADO FALECIDO - CONCUBINA E EX-ESPOSA - PENSÃO VITALÍCIA - DIVISÃO EM PARTES IGUAIS - RECURSO IMPROVIDO. 1. Independentemente de a ex-esposa do servidor não ter exercido o direito à pensão alimentícia, por se tratar de direito irrenunciável, pode exercê-lo, a qualquer momento, comprovando-se a necessidade deste. 2. Se na ocasião do divórcio, além da pensão destinada às filhas solteiras, ainda, se previu 6% da remuneração do servidor falecido, para sua ex-esposa, a título de alimentos, resta manifesta a dependência econômica da ex-cônjuge e a necessidade de se dividir o percentual da pensão vitalícia com a atual concubina ou companheira.3. Ausência de direito líquido e certo à totalidade da pensão vitalícia por parte da concubina, bem como inexistência de ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora, que determinou a divisão do benefício, em partes iguais, entre a ex-cônjuge e a atual companheira.4. Recurso improvido.(STJ. 6ª Turma. RMS 19274/MT. Processo 2004/0170005-6. Julgamento: 15/09/2005. Publicação: DJ 06/02/2006, p. 230. Relator: Min. Paulo Medina). Cf. tb. Ag. Rg. No REsp. 827.143-DF, Rel. Min. Felix Fischer.
